Sentencia del TC 177/2002, ¿empresa pública o empresa privada?

Aunque el objeto de la Sentencia del Tribunal Constitucional 177/2002, de 14 de octubre, tenga como objeto el derecho fundamental a acceder en condiciones de igualdad a las funciones y cargos públicos, a los efectos que aquí nos interesa, solamente se destacará el extracto que explica cómo diferenciar una empresa pública de una empresa privada cuando dicha entidad es una sociedad de capital.

Este extracto es muy importante por explicar que para diferenciar una empresa pública de una privada no hay que atender únicamente a si el sector público posee más del 50% de la sociedad. La idea es que el factor clave es si el sector público controla la sociedad, ya sea por poseer más del 50% de los votos de la junta general de socios, como si la controla por otras vías.

En concreto el TC dice:

“En efecto, la argumentación del Acuerdo de 8 de septiembre, en el sentido de que «el porcentaje de participación pública en el capital de Endesa es inferior al 50 por 100 en la fecha de presentación de la solicitud de comparecencia», no resulta razonable para denegar dicha comparecencia, toda vez que la pretensión de información se refería a una actuación de la empresa en un momento en que ninguna de las partes discute que fuera pública. Ello prescindiendo de que no se puede compartir que el porcentaje de participación en una empresa sea el criterio decisivo para calificar a una sociedad como privada o pública, como tampoco se puede sostener que un porcentaje minoritario, incluso reducido, pueda excluir el control de una empresa por otros cauces. Importa la conexión de la empresa con una Administración pública, pudiendo esta última realizar su control sobre aquélla bien por cauces jurídico-públicos, bien por cauces jurídico-privados. De esta idea de control parte el Derecho Comunitario al contemplar las empresas públicas en el art. 86 (antiguo art. 90) TCE. Lo determinante es que la Administración de alguna manera pueda controlar la empresa determinando su política económica. Este es, en efecto, el criterio que adopta la  Directiva 80/723/CE, de la Comisión, de 25 de junio de 1980, relativa a la transparencia de las relaciones financieras entre los Estados miembros y las empresas públicas, sobre cuya noción de empresa pública se ha pronunciado el Tribunal de Justicia (Sentencia de 6 de julio de 1982), destacando, por encima de su juego en el ámbito de la Directiva, el valor indicativo o de referencia general que la misma juega a nivel comunitario. En el art. 2 de la Directiva se ofrece un concepto de empresa pública fundamentado en el control público de la empresa, al considerar empresa pública «cualquier empresa en la que los poderes públicos puedan ejercer, directa o indirectamente, una influencia dominante en razón de la propiedad, de la participación financiera o de las normas que la rigen» y presumir que «hay influencia dominante cuando los poderes públicos, directa o indirectamente, y respecto de la empresa: a) poseen la mayoría del capital suscrito de la empresa; o, b) disponen de la mayoría de los votos inherentes a las participaciones emitidas por la empresa; o, c) pueden designar a más de la mitad de los miembros del órgano de administración, de dirección o de vigilancia de la empresa».”

La importancia de tener en mente este fragmento se debe a que el ordenamiento jurídico español no hace mención de esta regla. Si miramos los preceptos que hablan sobre el concepto de empresa pública, básicamente en la normativa administrativa, vemos que se habla de empresa pública cuando el sector público controla más del 50% del capital social de las mismas, como por ejemplo en el art. 3.1 d) de la Ley de Contratos del Sector Público.