Comunidad ordinaria indivisa en el Código Civil de Cataluña, con mención a la cotitularidad de acciones o participaciones

La comunidad ordinaria indivisa se regula en el Capítulo II del Título V sobre situaciones de comunidad, del Libro V del Código Civil de Cataluña (CCCat).

En una entrada titulada “Sindicación de voto por entrada de inversores en una compañía”, ya vimos que el uso de la comunidad indivisa puede servir, en determinados casos, para facilitar la entrada de inversores. Cuando se dan estas situaciones, la normativa societaria obliga a nombrar a un representante de la comunidad, para evitar la confluencia de varias opiniones en sede social (concretamente en la junta general).

Con la comunidad ordinaria indivisa dos o más personas son cotitulares de derechos o activos, los derechos de cada cotitular sobre los derechos o activos de la comunidad determinan la cuota de participación de cada uno de ellos en la comunidad. La constitución de una comunidad indivisa puede resultar de a) negocio jurídico, b) usucapión, c) disposiciones por causa de muerte o d) disposiciones legales. A los efectos que nos interesa en esta entrada, cabe destacar que la comunidad indivisa se puede constituir sobre participaciones sociales o acciones de sociedades de capital.

Debido a que el art. 552-3 del CCCat permite a cada cotitular disponer libremente de su derecho en la comunidad, enajenarlo o gravarlo, es importante regular vía pacto de socios o pacto entre comuneros, determinadas obligaciones de permanencia y causas de separación, enajenación, gravamen, etc. Además, el art. 552-10.2 CCCat, permite a los cotitulares pactar por unanimidad la indivisión por un plazo máximo de 10 años. De todos modos, el o los cotitulares quedan protegidos en caso de enajenación a título oneroso (no gratuito como sería, por ejemplo, sucesión hereditaria) incluso sin mediar pacto previo, debido a que el art. 552-4 CCCat establece “La enajenación a título oneroso del derecho de cotitulares a favor de terceras personas ajenas a la comunidad, salvo que en el título de constitución se haya pactado de otro modo, otorga a los demás el derecho de tanteo para adquirirlo por el mismo precio o valor y en las condiciones convenidas con aquellas.”. Además, del derecho de tanteo se incluye también el de retracto, para los casos de transmisión no comunicada al cotitular.

A pesar de que a efectos societarios (relación con la sociedad), deba nombrarse a un único representante para ejercer los derechos de los cotitulares, la administración general de la comunidad indivisa corresponde a todos los cotitulares. Para la toma de decisiones de administración ordinaria, la mayoría de cotitulares obliga a la minoría de disidentes. En cambio, para los actos de administración extraordinaria, se toman por mayoría de tres cuartas partes de las cuotas. En tercer lugar, los actos de disposición requieren unanimidad. Como se puede ver, la administración interna de la comunidad se toma según las mayorías aplicables, pero frente a la sociedad sólo hay un representante que obliga a la comunidad. Si el representante incumple los acuerdos de la comunidad debe responder internamente frente al resto de comuneros.

Empresas de Base de Tecnológica o Spin-off universitarias

Campo de Alfalfa - Joaquim Vayreda
La Ley 14/2011, de 1 de junio, de la Ciencia, la Tecnología y la Innovación contempla la figura de las Empresas de Base Tecnológica (EBT), también llamadas habitualmente Spin-off o, concretamente en el ámbito universitario, Spin-offs universitarias. Valga decir, que el impulso de esta figura vino de la Ley de Economía Sostenible que también citaremos más adelante.

Sin querer ofrecer una definición única y rígida, podemos decir que las EBT son empresas cuya actividad principal es la explotación de descubrimientos científicos o tecnológicos para la generación de nuevos activos o servicios. Dicho de otro modo, su actividad consiste en explotar resultados de la investigación universitaria. La naturaleza de estas empresas hace que la transferencia de los resultados de la investigación universitaria a las mismas (EBT o Spin-off), sea un elemento clave de su regulación y funcionamiento. Dicho en pocas palabras, las EBT permiten la transferencia de activos de la Administración pública sin necesidad de procedimientos competitivos.

El objetivo de la regulación de las EBT, se puede ver en el mismo título III de la Ley 14/2011, al decir: “Impulso de la investigación científica y técnica, la innovación, la transferencia del conocimiento, la difusión y la cultura científica, tecnológica e innovadora.

El art. 33.1 a) Ley 14/2011 establece que los agentes de financiación del Sistema Español de Ciencia fomentarán, llevarán a cabo entre otras: “Medidas para el fomento de la investigación, el desarrollo y la innovación, como el establecimiento de mecanismos para la colaboración público-privada en proyectos estables de investigación científica, desarrollo e innovación, o el fomento de la generación de nuevas empresas de base tecnológica y científica.

Junto al mencionado art. 33.1 a) Ley 14/2011, también vale la pena destacar el art. 41.2 g) de la Ley Orgánica 6/2001, de 21 de diciembre, de Universidades, por cuanto dice expresamente que las EBT deben servir “como vía para articular la transferencia de los conocimientos generados y la presencia de la universidad en el proceso de innovación del sistema productivo y de las empresas, prestando especial atención a la vinculación con el sistema productivo de su entorno.

Las ETB permiten flexibilizar ciertas limitaciones de incompatibilidad. Por ejemplo, el art. 83 de la Ley de Universidades, habilita al profesorado de las universidades a solicitar excedencias para incorporarse en Spin-offs universitarias: “Siempre que una empresa de base tecnológica sea creada o desarrollada a partir de patentes o de resultados generados por proyectos de investigación financiados total o parcialmente con fondos públicos y realizados en universidades, el profesorado funcionario de los cuerpos docentes universitarios y el contratado con vinculación permanente a la universidad que fundamente su participación en los mencionados proyectos podrán solicitar la autorización para incorporarse a dicha empresa, mediante una excedencia temporal.

Como decíamos al describir las EBT, un elemento clave de éstas es la transferencia de los resultados de la investigación de la universidad a la Spin-off. Para facilitar este proceso y evitar las restricciones propias de la transmisión de activos de una entidad pública a una entidad privada o público-privada, el art. 55 de la Ley 2/2011, de 4 de marzo, de Economía Sostenible, regula las formas en que se pueden transmitir los resultados de investigación universitaria vía adjudicación directa (sin necesidad de concurso público), en el que vemos las siguientes opciones:

a) Cuando los derechos se transmitan a otra Administración Pública o entidad del sector público.
b) Cuando los derechos se transmitan a una entidad sin ánimo de lucro, declarada de utilidad pública.
c) Cuando fuera declarado desierto el procedimiento promovido para la enajenación o éste resultase fallido.
d) Cuando la titularidad del derecho corresponda a dos o más propietarios y la venta se efectúe a favor de uno o más copropietarios.
e) Cuando la transmisión se efectúe a favor de quien ostente un derecho de adquisición preferente.
f) Cuando la titularidad del derecho corresponda a dos o más propietarios alguno de los cuales no pertenezca al sector público, y el copropietario o copropietarios privados hubieran formulado una propuesta concreta de condiciones de la transmisión.
g) Cuando por las peculiaridades del derecho, la limitación de la demanda, la urgencia resultante de acontecimientos imprevisibles o la singularidad de la operación proceda la adjudicación directa.
h) Cuando resulte procedente por la naturaleza y características del derecho o de la transmisión, según la normativa vigente, como en los casos de las licencias de pleno derecho o de las licencias obligatorias.

Como se puede ver, con las causas contempladas en el art. 55 de la Ley de Economía Sostenible, que aquí hemos resumido, las universidades tienen varias vías para transferir los resultados de la investigación. Por ejemplo, los inversores privados que han financiado determinadas investigaciones, pueden después adjudicarse la propiedad intelectual o industrial (letra “e”). La letra “g” también es relevante destacarla, puesto que permite que por las particularidades del derecho se lleve a cabo una adjudicación directa.

Como se puede intuir de esta introducción a las Empresas de Base Tecnológica, su uso debe estar regulado y controlado por las universidades. Valga decir que así es, pero en este resumen no hemos destacado las medidas de control existentes, por lo que podría dar lugar a pensar que cabe la despatrimonialización de la Administración pública en beneficio de particulares. Sin embargo, si los procedimientos se siguen adecuadamente el interés general se preserva, promoviendo, a su vez, el progreso económico y tecnológico.

Préstec participatiu


Para ver la versión en español ir a este link.

Els préstecs participatius són un tipus de préstec a llarg termini, caracteritzats per la vinculació dels interessos a pagar als resultats de l’empresa prestatària. La seva naturalesa jurídica l’ubica entre els creditors i els socis/accionistes (és un híbrid) i la seva regulació bàsica es troba al RD-llei 7/1996, de 7 de juny, sobre mesures urgents de caràcter fiscal i de foment i liberalització de l’activitat econòmica.

Els préstecs participatius es caracteritzen pels següents quatre requisits: i) que l’entitat prestadora rebi un interès variable en funció de l’evolució de l’activitat de l’empresa prestatària (segons el benefici net, volum de negoci, patrimoni total, etc.), però també es pot acordar un interès fix; ii) es pot acordar una clàusula penalitzadora/indemnitzatòria pel cas d’amortització anticipada i, perquè el prestatari pugui amortitzar anticipadament el préstec, ha de compensar amb un augment de la mateixa quantia dels seus fons propis; iii) en la prelació de crèdits el préstec participatiu es troba després dels creditors comuns i abans dels socis/accionistes; iv) els préstecs participatius es consideren patrimoni net als efectes de reducció de capital i liquidació de societats.

Gràcies a la configuració d’aquest tipus de préstecs, el pagament dels interessos es flexibilitza, de manera que aquests s’adapten a la situació financera de l’empresa. A diferència dels préstecs ordinaris, en aquests casos si la companyia va millor paga més interessos, però si va pitjor paga menys o ni tant sols paga en concepte d’interessos.

Un dels principals motius pels que es fan servir els préstecs participatius és per reequilibrar el patrimoni social. És a dir, quan una societat es troba en situació de dissolució per pèrdues, pot utilitzar aquest instrument, ja que l’import rebut es sumarà al patrimoni net de la societat.

Com ja s’ha dit al principi, aquests préstecs es configuren a llarg termini, tot i que segons el concepte amb el que es treballi poden classificar-se de mitjà o llarg termini. En definitiva, es tracta de préstecs amb una durada aproximada de entre 5 i 10 anys. Una altra característica bàsica és que la seva garantia acostuma a ser la simple viabilitat del negoci o projecte finançat.

A més dels usos directes del préstec, com és l’obtenció de finançament, també és interessant el paper que juguen a efectes de credibilitat i prestigi, ja que com es tracta de préstecs sense garanties (més enllà de la simple confiança en el projecte), això permet augmentar la bona imatge de l’empresa front a nous prestadors, proveïdors o inversors.

A la vista de les característiques vistes (interessos no assegurats, absència de garanties, etc.), és lògic que el prestador exigeixi al prestatari el compliment de determinades obligacions, com ara: limitació de les retribucions de treballadors i administradors, drets de vet a favor del prestador, permanència en el càrrec de certs directius o tots ells, etc.

A efectes fiscals, els préstecs participatius tenen l’avantatge de tenir interessos deduïbles, ja que l’art. 14.2 RD-Leg. 4/2004, de 5 de març, pel qual s’aprova el text refós de la Llei de l’Impost de Societats estableix: “Seran deduïbles els interessos meritats, tant fixes com variables, d’un préstec participatiu que compleixi els requisits assenyalats a l’apartat u de l’article 20 del Reial Decret Llei 7/1996, de 7 de juny, sobre mesures urgents de caràcter fiscal i de foment i liberalització de l’activitat econòmica”. L’art. 20 del RD-llei 7/1996 regula els quatre requisits dels préstecs participatius abans vists.

Finalment, dir que un altre fet rellevant respecte de l’ús dels préstecs participatius, i de l’augment del finançament de les empreses, és que la Llei 25/2005 d’Entitats de Capital-Risc en el seu art. 3 estableix que: “Pel desenvolupament del seu objecte social principal, les entitats de capital-risc poden facilitar préstecs participatius”.

Consulta V2337/15 de 24 de julio de la DGT, sobre el régimen especial de diferimiento


Two Riders on the Beach - Max Liebermann
La Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos (DGT) V2337/15 de 24 de julio, trata sobre la aplicabilidad del régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, regulado en la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades (especial de neutralidad o diferimiento).

La entidad consultante, realiza actividades propias de las constructoras e inmobiliarias. Según la consultante, cada una de las promociones inmobiliarias es gestionada por la entidad como una unidad económica autónoma, disponiendo cada una de ellas de los medios materiales y personales necesarios para actuar de forma independiente.

La operación pretendida consiste en una escisión parcial para pasar una o varias promociones inmobiliarias a una o varias sociedades de nueva constitución. En la escindida se mantendrían una o varias promociones.

Los motivos de la reorganización son, básicamente, gestionar de forma separada las promociones, diversificar los riesgos, mayor especialización en las inversiones y separar determinadas actividades.  

La DGT empieza recordando los conceptos básicos (escisión, rama de actividad, etc.) y destaca que para la aplicación del régimen especial, no es suficiente que se transmita una rama de actividad en la adquirente que pueda funcionar de forma autónoma, además, y cosa que no pasa en la normativa mercantil para darse la concreta operación de reestructuración (escisión parcial), para que se pueda aplicar el régimen especial en la escindida debe mantenerse, al menos, una rama de actividad. Es decir, mercantilmente se puede llevar a cabo una escisión parcial sin mantenimiento de una rama de actividad o unidad económica en la escindida, pero a efectos de aplicación del régimen especial sí es necesario mantener una rama de actividad en la escindida (en escisiones parciales). Esta diferencia entre régimen mercantil y fiscal ya lo vimos en "Particularidades aplicables a las escisiones de sociedades de capital".

La DGT continua declarando, además y lo que no me parece correcto, que la rama de actividad debe existir previamente en la transmitente (escindida). Recordemos que mercantilmente para que exista unidad económica no necesariamente debe ser tal en la transmitente, tal y como vimos entre otras en “Volviendo con la unidad económica en origen y en destino”.

Ante los datos expuestos por la consultante, la DGT entiende que la transmisión planteada supone la transferencia de activos y pasivos aislados, integrantes de una rama de actividad de promoción inmobiliaria. Tratándose pues de la transmisión de parte de una rama de actividad y no de toda ella, entiende que no cabe aplicar el régimen especial. Si por el contrario, la DGT entendiera que en la escindida se mantiene, al menos, una rama de actividad íntegramente y en la beneficiaria se transmitiera otra rama de actividad íntegramente, se pronunciaría a favor de la aplicación del régimen especial.

Consulta V2821/15 de 29 de septiembre de la DGT, régimen especial de diferimiento

Carnisseria pública - Marià Fortuny
La Consulta vinculante de la Dirección General de Tributos (DGT) V2821/15 de 29 de septiembre, trata sobre la aplicabilidad del régimen especial de fusiones, escisiones, aportaciones de activos y canje de valores, regulado en la Ley 27/2014 del Impuesto sobre Sociedades (especial de neutralidad o diferimiento), así como de la exención del art. 108 LMV.

La entidad X que llamaremos la concesionaria (de vehículos) se dedica a la venta y reparación de coches, y a su vez es titular del 50% de una entidad Y que llamaremos inmobiliaria, dedicada al alquiler de naves y con un empleado para ejercer su actividad de alquiler. Además y lo que es clave, las naves arrendadas están afectas en su mayoría a la actividad de la entidad. La concesionaria es 100% titularidad de una persona física que llamaremos el socio.

La concesionaria se plantea vender su 50% sobre la inmobiliaria al socio, o bien realizar una segregación de dichas participaciones, adjudicando al socio sus participaciones sobre la inmobiliaria. En ambos casos la concesionaria deja de participar en la inmobiliaria y la inmobiliaria pasa a ser controlada directamente por el socio.

La parte interesa explica que la titularidad por parte de la concesionaria respecto al 50% de la inmobiliaria le perjudica en su actividad social, provocándole perjuicios en la obtención de financiación. Ante esta situación, consulta a la DGT si la compraventa podría acogerse al art. 108 LMV y la segregación al régimen fiscal especial (capítulo VII título VII LIS).

Respecto de la exención contemplada en el art. 108 LMV, la transmisión del 50% de las participaciones sociales de la inmobiliaria, por norma general no podría aplicársele la exención, pero como la mayoría de sus naves se encuentran afectas a la actividad social, la DGT entiende que sí cabe la exención. A pesar de ello, la DGT recuerda que las cuestiones de hecho no son valoradas en la Consulta y que la Administración tributaria puede comprobar la operación.

Respecto del régimen fiscal especial de neutralidad de la LIS, la DGT pone de manifiesto que en la definición de escisión parcial o segregación requiere que el patrimonio escindido (unidad económica según derecho mercantil y rama de actividad según derecho fiscal), se transmita a una o varias entidades existentes o de nueva creación. Por lo tanto, no se contempla la posibilidad de transmitir dicho patrimonio a una persona física, según interpretación literal.

La DGT entiende que tampoco cabe el régimen especial por no ser las participaciones en entidades una rama de actividad diferenciada, debido a que la dirección y gestión de participaciones en otras entidades no constituye el desarrollo de una actividad económica. Además,  tampoco cabría entender que estamos ante una transmisión vía escisión parcial financiera (cartera de valores) por no transmitirse una participación mayoritaria, sino un 50%.

En definitiva, el consultante debería optar por la compraventa y aplicarse la exención del art. 108 LMV, pero la Administración tributaria puede comprobar la operación para analizar si el origen de la misma fue evitar la tributación en la transmisión de las naves.

Resolución de la DGRN de 27 de julio de 2015, poder para elevar a público acuerdos sociales (art. 108.3 RRM)

En el caso resuelto por la DGRN en su resolución de 27 de julio de 2015, un administrador solidario otorga un poder a un tercero para: “Elevar a público acuerdos o decisiones sociales, sean acuerdos de órganos colegiados, como la junta general o el consejo de administración, sean decisiones del socio único, administrador único o solidario, administradores mancomunados, consejeros delegados o comisiones ejecutivas”.

Ante este redactado del poder el Registrador Mercantil deniega la inscripción, alegando que el art. 108.3 RRM permite el apoderamiento para elevar a público acuerdos de los órganos colegiados, pero no para elevar a público decisiones de otros órganos no colegiados (administrador único, administradores solidarios, administradores mancomunados y consejeros delegados).

La DGRN no comparte la interpretación del Registrador, haciendo mención a doctrina ya expuesta por dicho Centro Directivo en Resoluciones como la de 3 de septiembre de 1980, 15 de mayo de 1990, 18 de enero de 1991, 28 de octubre de 1998 y 7 de abril de 2011. Ello se debe a que el art. 108.3 RRM no distingue entre sistemas o estructuras del órgano de administración para poder otorgar poder para elevar a público. Además, esa interpretación restrictiva no estaría beneficiando el tráfico mercantil sino más bien perjudicándolo.

Recordemos el contenido del art. 108.3 RRM: “3. La elevación a instrumento público por cualquier otra persona requerirá el otorgamiento de la oportuna escritura de poder, que podrá ser general para todo tipo de acuerdos en cuyo caso deberá inscribirse en el Registro Mercantil. Este procedimiento no será aplicable para elevar a públicos los acuerdos sociales cuando se tome como base para ello el acta o testimonio notarial de la misma.”

Como se puede ver, efectivamente no se dice que el poder para elevar a público pueda otorgarse solamente en caso de órgano colegiado (Consejo de administración) y, no existiendo un perjuicio que pudiera explicar esa restricción, efectivamente no cabe limitar el uso de estos apoderamientos.

Valga decir, que es raro que un Registrador denegase esta inscripción existiendo varias resoluciones de la DGRN que ya clarificaron este tema. Personalmente he usado esta posibilidad con Administradores Únicos y nunca ha habido problema ni con Notarios ni con Registradores.

Resolución de la DGRN de 7 abril de 2011, elevación a público de acuerdos sociales

En el caso resuelto por la DGRN en su Resolución de 7 de abril de 2011, un administrador mancomunado otorga una escritura ante Notario y, al presentarla ante el Registro Mercantil, la inscripción le es denegada, por ser elevada la escritura pública sólo por uno de los dos administradores mancomunados, entre otros motivos que ahora no son objeto de esta entrada.

Respecto a esta cuestión, el art. 108 RRM establece que la elevación a público la puede realizar:
  • Toda persona con facultad para certificar los acuerdos sociales (según art. 109 RRM, esto es, secretario y vicesecretario con el visto bueno del presidente o vicepresidente del Consejo, administrador único, administradores mancomunados de forma conjunta, administradores solidarios individualmente, o socio único),
  • Cualquiera de los miembros del órgano de administración con cargo vigente e inscrito en el Registro Mercantil, cuando hubieren sido expresamente facultados en la escritura o reunión donde se adoptaron los acuerdos, o
  • Cualquier otra persona (diferente a un miembro del órgano de administración) que haya sido apoderada expresamente para la elevación a público.

El problema es que de la Resolución se desprende que al tomarse los acuerdos sociales, no se facultó expresamente al administrador mancomunado (miembro del órgano de administración sin facultad certificante de forma individual, es decir, sin la firma del otro administrador mancomunado). Por ello, la DGRN confirma este motivo de denegación de la inscripción, declarando lo siguiente:

En el presente caso, no se acredita que la administradora mancomunada compareciente esté expresamente facultada para el otorgamiento de la escritura calificada y, conforme al artículo 109.1.c) la facultad certificante compete a ambos administradores conjuntamente, por lo que en este extremo -al que se refiere el defecto quinto- debe confirmarse la nota del Registrador.

En definitiva, es importante que al tomar acuerdos sociales se faculte expresamente a los miembros del órgano de administración para que cualquiera de ellos pueda elevar a público los acuerdos sociales, especialmente cuando el órgano de administración sea compuesto por un consejo o por administradores mancomunados.

Cláusula de rescate o enriquecimiento injusto o de mejor fortuna en pactos de socios

The Sea of Ice - Caspar David Friedrich
La llamada cláusula de rescate o enriquecimiento injusto o mejor fortuna en un pacto de socios, se suele utilizar cuando un nuevo socio adquiere parte del capital social de una compañía o al pactar un pacto de socios, sin que haya habido entrada de un nuevo socio. La entrada del nuevo socio puede ser vía compraventa de acciones o participaciones, o vía aumento de capital social, adjudicando las nuevas acciones o participaciones al socio entrante.

La finalidad de la cláusula de rescate o enriquecimiento injusto puede ser, en primer lugar, que el socio entrante se desprenda de forma inmediata o muy reciente a su entrada de las acciones o participaciones sociales adquiridas, a un precio superior o muy superior al de adquisición, o que poco después de transmitir sus acciones o participaciones sociales uno de los socios, otro después se desprenda de ellas a un precio superior. Imaginemos que uno de los socios le esconde a otro que un tercero está interesado en adquirir un porcentaje mayoritario de la sociedad y, en vistas de ello, le compra al socio desinformado sus acciones o participaciones sociales.

Una tercera finalidad que puede satisfacer este tipo de cláusulas es proteger al socio inversor una vez desinvierte en la sociedad, asegurándose que el comprador le compense con un porcentaje adicional en caso de que este adquirente desinvierta en un período de tiempo corto (normalmente 3, 6 o 12 meses, pero no más).

La aplicación de la cláusula de rescate se puede limitar sólo a las transmisiones entre socios tras la entrada del nuevo socio, a las transmisiones a favor de terceros, o a ambos casos.

Una medida de moderar la aplicación de la cláusula a las circunstancias existentes en cada momento, es que según haya transcurrido más o menos tiempo entre la fecha de entrada del nuevo socio y la fecha de transmisión posterior, la compensación entre socio transmitente y adquirente sea un porcentaje mayor o menor. En este sentido, durante los primeros días o semanas la compensación podría ser de un 90% o un 100% del diferencial y, en cambio, transcurridos por ejemplo 3 meses de un 50% y tras 12 años dejar de aplicar la cláusula.

Este tipo de cláusulas puede ser muy relevante cuando un socio tiene que transmitir sus acciones o participaciones sociales a otro socio, con la finalidad de desatomizar el reparto del capital social. Recordemos, como vimos en “Sindicación de voto por entrada de inversores en una compañía”, que la entrada de inversores requiere que la sociedad no tenga demasiados grupos de socios contrapuestos, debido a que ello complica la gestión de la sociedad.

Finalmente, vale la pena destacar que la cláusula de enriquecimiento injusto, en el sentido expuesto, no tiene relación alguna con la acción de enriquecimiento injusto.

Tampoco hay que confundir la cláusula comentada con el derecho de rescate u opción de compra pactados a veces para los casos de cambio de control.

Doctrina de la DGRN sobre la convocatoria judicial de la junta general

Trois heures et demie (Le poète) - Marc Chagall
El uso de la figura de los Administradores Mancomunados se demuestra en la práctica muy problemática, provocando una falta de dinamismo en la sociedad que puede perjudicar la compañía e incluso paralizarla. Ello se ve agravado por dos factores; el primero, que la DGRN se ha mostrado en contra aplicar una interpretación flexible de las competencias compartidas por los administradores mancomunados y, el segundo, que el art. 171 LSC permite la convocatoria en caso de fallecimiento o cese de uno o varios administradores, pero no en caso de que éste abandone el cargo sin comunicación alguna (caso de desaparición, que vimos en esta entrada).

Si bien la Ley 15/2015 de jurisdicción voluntaria quiso mejorar el funcionamiento de las convocatorias judiciales, permitiendo su convocatoria vía secretario judicial o registrador mercantil, en un primer momento los registradores no podían llevar estos procedimientos por la falta de procedimientos reglados, mientras que los juzgados sí actuaron siguiendo las reglas procesales.

Una vez los Registros han creado los procedimientos a seguir (siguen sin estar regulados expresamente), la vía judicial quedará muy probablemente en el olvido. Esto se debe a que los mejores conocedores y supervisores previos de la inscripción de los acuerdos que se tomen en las juntas convocadas judicialmente son los propios registradores, que convocan y califican. En cambio, los secretarios judiciales, al menos por ahora, desconocen en gran medida la doctrina de la DGRN y ello puede y provocar (y ya ha provocado) calificaciones negativas en sede registral.

Buen ejemplo del problema que conlleva seguir la vía judicial se puede observar en las Resoluciones de la DGRN de 27 de enero de 2016 y de 28 de febrero de 2014. De dichas Resoluciones extraemos que los juzgados deberían cumplir con los procedimientos formales contemplados en los Estatutos, ya que de lo contrario es probable que los acuerdos no sean inscribibles. Solamente cuando quede acreditado que el medio usado por el juzgado fue efectivo cabría salvar la no inscripción resultante de no haber cumplido los formalismos estatutarios, según se desprende de la Resolución de 2014. Sin embargo, la Resolución de 2016 es más restrictiva y por lo tanto, al ser más reciente, es probable que ni siquiera demostrando que el medio utilizado fuera efectivo se inscriban los acuerdos tomados sin haber seguido el medio estatutario. Además, en muchos casos cuando se acuda a la convocatoria judicial el problema será la desaparición de un administrador mancomunado y, por tanto, no recibirá la notificación del juzgado (de modo que la vía abierta por la Resolución de 2014 no sería aplicable, al no haber notificación no estatutaria pero efectiva).

Respecto a la doctrina de la Resolución de 2016 destaca el siguiente extracto que debemos tomar como postura vigente de la DGRN, ya que incluso clarifica la anterior postura de 2014:

Es constante la doctrina de esta Dirección General la de que constando en los estatutos sociales, como resulta, que la convocatoria de la junta ha de realizarse mediante carta certificada a cada uno de los socios, no puede entenderse correcta ni válida la convocatoria realizada mediante publicaciones en el «Boletín Oficial del Registro Mercantil» y un periódico. Existiendo previsión estatutaria sobre la forma de llevar a cabo la convocatoria de junta, dicha forma habrá́ de ser estrictamente observada, sin que quepa la posibilidad de acudir válida y eficazmente a cualquier otro sistema, goce de mayor o menor publicidad, incluido el legal supletorio (cfr. Resoluciones de 13 de enero, 9 de septiembre y 21 de octubre de 2015, como más recientes) de suerte que la forma que para la convocatoria hayan establecido los estatutos ha de prevalecer y resultará de necesaria observancia para cualquiera que la haga, incluida por tanto la judicial.
Estas afirmaciones se apoyan en que el hecho de que los estatutos sociales son la norma orgánica a la que debe sujetarse la vida corporativa de la sociedad durante toda su existencia, siendo pues su finalidad fundamental la de establecer las reglas necesarias para el funcionamiento corporativo de la sociedad (por todas, Resolución de 23 de septiembre de 2013).
(…)
Cierto es que en las Resoluciones de 24 de noviembre de 1999 y 28 de febrero de 2014 este Centro Directivo, también ha admitido la inscripción de los acuerdos tomados en una junta general convocada judicialmente sin observarse la forma de convocatoria fijada estatutariamente, por cuanto, en definitiva, se notificó por el Juzgado al socio no asistente con una eficacia equivalente a la que hubiera tenido el traslado que le hubieran hecho los administradores por correo certificado, que era el procedimiento previsto en los estatutos. Pero dicha doctrina no resulta aplicable al presente caso, en el que, y a pesar de las alegaciones del recurrente, no resulta acreditado que la efectiva convocatoria -con señalamiento de orden del día, y fecha y lugar de celebración de la junta-, fuese notificada por el juzgado en forma personal a la socia –y administradora– no asistente.

Valuation and pricing of companies in M&A transactions

Butterflies - Odilon Redon
Regarding business acquisitions (M&A) we need to separate the economic valuation of the company to be acquired (target) and the price that the buyer (bidder) is committed to pay.

While it is true that the valuation of the company can vary widely depending on the calculation method used and the performance of the due diligence, the amount resulting from such valuation is theoretically equal whatever the bidder.

As opposed to the economic valuation, the price paid can vary widely according to each bidder. This means that the valuation focuses on the object (the target) while the price focuses both on the object and the acquirer subject (bidder). In this regard, it is important to note that the price paid depend more on the economic advantage that the bidder can obtain due to the acquisition, especially because the so-called synergies, than the economic capacity of such bidder. Therefore, the maximum price that the bidder can pay will be higher than the value of the target, probably with a control premium and, this increased value (price) will be higher or lower depending on the synergies resulting from the integration between the bidder (buyer) and the target (seller), among other variables.

Another important fact to take into account is that sometimes the benefit of the transaction is not to make a profit but to avoid a loss. In this sense, a company may acquire another that does not imply a direct profit but a way to avoid future losses.

The difference between value and price is due to the following formula:

PP = V + P + Co + Cf

Where:

PP is the purchase price
V is the value of the company prior to the acquisition (pre-money value)
P is the premium or control premium
Co (initial costs) is the transaction costs, including financial and legal advisors, Notary public fees, taxes, borrowing costs, etc.
Cf (final costs) is the cost of the integration between companies

As it can be seen with the formula, the value of the company (target) is only one variable among others to obtain the total price of the transaction. The valuation method is not 100% objective but need to follow this path. However, the premium will depend on each sector (the more competition exists between bidders in M&A transactions of one sector, the higher is the premium) and the economic benefit that the acquirer can obtain because the integration of the target (synergies). According to this, some companies will be able to obtain more synergies than others, so then the premium is higher or lower depending, in especial, on the bidder and its economic benefits, more than due to its economic capacity.

During these competitive processes risk-benefit relation also plays an important role. Therefore, the bidder willing to assume higher risks may come up with a better price than another company with more resources. All these circumstances explains the reasons why M&A transactions study is a social science.

As the formula shows, in addition to the valuation and premium, to determine the total price it is also required to determine transaction costs. These costs can be separated between those resulting from the execution of the transaction and those resulting after the transaction closing.

Auto de 19 de enero de 2016 del Juzgado de lo Mercantil de Madrid, créditos laborales y transmisiones de unidades productivas en sede concursal

The Port of Morgat - Odilon Redon
Una compañía es declarada en concurso de acreedores y entra en fase de liquidación. En el plan de liquidación aprobado se contempla la venta de una unidad productiva, dejando expresa constancia de que su adquisición se producirá con subrogación del adquirente de los salarios y cuotas de la Seguridad Social respecto a los trabajadores que a la fecha de transmisión sigan vinculados contractualmente con la concursada.

La Seguridad Social se opone a que las cuotas de los trabajadores cuyo contrato se extinguió el mismo día de la autorización de la transmisión de la unidad productiva. En esencia la Seguridad Social dice que la subrogación debe extenderse a todos los trabajadores por aplicación del art. 149 de la Ley Concursal, careciendo los Juzgados de lo Mercantil de competencia para inaplicar las normas de subrogación laborales del art. 44 del Estatuto de los Trabajadores y art. 127.2 y 15.3 de la Ley General de la Seguridad Social.

Para dictar el Auto en recurso de reposición, el Juzgado debe repasar los últimos cambios legislativos en materia concursal respecto al art. 149, explicando lo siguiente:

B.- Para resolver tal cuestión debe acudirse a la interpretación auténtica dada por el Legislador a raíz de la tramitación parlamentaria del citado R.D.-Ley y que ha dado lugar a la publicación de la Ley 9/2015.
En efecto, disconforme el Legislador con la interpretación mantenida por los distintos Tribunales mercantiles respecto al alcance en sede concursal de la sucesión de empresa a efectos laborales y de la Seguridad Social, la citada Ley modifica profundamente el art. 149 L.Co., de tal modo que frente a la anterior rúbrica de " Reglas legales supletorias " la nueva redacción del precepto descansa sobre el título de " Reglas legales de liquidación ", de tal modo que mientras las recogidas en el apartado 1º tienen expresamente la cualidad de supletorias, las articuladas en los apartados 2º a 5º tienen expresamente el carácter de imperativas e inderogables por las propuestas del plan y por su aprobación judicial.
 C.- Supone ello un cambio de paradigma, pues con esta modificación, aparentemente simple, el Legislador de 2015 se aparta abiertamente del modelo concursal instaurado en 2003.
Debe recordarse que tal como consta en la Exposición de motivos de la Ley Concursal era una inquietud legislativa el dotar al proceso concursal de una unidad procedimental acompañada de una máxima flexibilidad que permitiera adaptar el cauce procesal único a una  realidad plural, diversa y distinta; flexibilidad que en materia de liquidación se articulaba con unas pocas normas imperativas acompañadas de una gran amplitud y flexibilidad en las normas que integraban el plan de liquidación [Exponendo VII de los Motivos de la Ley Concursal-], a lo que se
acompañaba de unas pocas normas supletorias en defecto o silencio de plan.
Frente a ello el Legislador de 2015 opta por un amplio sistema legal de liquidación, con la cualidad de ser más estricto, riguroso, rígido, inflexible e invariable en la búsqueda de la defensa y custodia [-en todo caso, sea cual fuera la realidad del caso concreto-] de los derechos de los trabajadores y de la Seguridad Social por el cauce de la nueva redacción del art. 149.2 L.Co., así como de los derechos de crédito con garantías reales de las entidades financieras por el cauce del art. 155.4 L.Co.
Por ello puede afirmarse que si bajo el sistema legal anterior podía mantenerse que era propósito de la ejecución colectiva concursal el obtener el mejor modo de realización de bienes en la búsqueda de un mejor valor en interés de una pluralidad de acreedores, puede sostenerse actualmente que el interés particular e individual de determinados acreedores concursales [-antes citados y expresamente recogidos en el apartado 2º del art. 149 L.Co.-] se anteponen imperativamente a la búsqueda de un interés general y de un mejor modo de realización y de un mayor valor, articulando para ello el Legislador normas imperativas inderogables que desatienden la búsqueda de un interés global en defensa de colectivos y créditos a los que el Legislador atribuye un superior interés en su satisfacción dentro de la ejecución colectiva.
(…)
 E.- Ahora bien, dicho lo anterior y establecida en éste caso la imperatividad de la redacción actual del art. 149.4 L.Co., la exclusión del efecto subrogativo respecto a los trabajadores con contrato de trabajo resuelto al tiempo de la transmisión no se funda en dicha imperatividad, sino en la ausencia de vínculo contractual laboral al tiempo de la transmisión.
 F.- Asiste la razón a la T.G.S.S. en cuanto afirma que la transmisión de la unidad productiva conlleva la asunción por el cesionario de los pagos de salarios adeudados y de cuotas impagadas de la Seguridad Social tanto de los trabajadores con contrato resuelto como en vigor.

En definitiva, con el redactado actual de la Ley Concursal, la transmisión de una unidad productiva en sede concursal, conlleva que el adquirente se subrogue no sólo en los créditos de los trabajadores existentes en el momento de la transmisión, sino también en los anteriores.

Además, respecto a la posibilidad de que el juez de lo mercantil exonere al adquirente de los créditos laborales, se entiende que tal posibilidad no cabe, al tratarse de materia competencia de la jurisdicción social. De los que sí se puede librar la adquirente es de los importes que cubra el FOGASA.

Aplicación de la responsabilidad del administrador por deudas de la sociedad, Sentencia, 6/2016, de 20 de enero

Summer Lust - Maximilian Lenz
Una sociedad mercantil dejó impagadas varias facturas, acumulando una deuda de 35.471,15€, debido a esta deuda su administradora es objeto de  la acción de responsabilidad por deudas del art. 363 e) LSC, que establece: “Por pérdidas que dejen reducido el patrimonio neto a una cantidad inferior a la mitad del capital social, a no ser que éste se aumente o se reduzca en la medida suficiente, y siempre que no sea procedente solicitar la declaración de concurso.” En consecuencia, se produjo la acumulación de la acción de reclamación por incumplimiento contra la sociedad y la acción de responsabilidad del administrador, cuyo funcionamiento vimos en la entrada “Acumulación de demandas por reclamación de deudas societarias y responsabilidad de administradores, STS 539/2012”.

Respecto a la reducción de capital por pérdidas se puede ver esta entrada.

Cuando se ejercitó la acción por deudas en 2015, la compañía llevaba desde el 2011 en causa legal de disolución por pérdidas.

El juzgador en primer lugar recuerda los requisitos que deben concurrir para la acción prevista en el art. 367 LSC:

a) Realidad de la deuda reclamada.
b) Condición de administrador del sujeto demandado.
c) Concurrencia de una causa de disolución en la sociedad.
d) Omisión del administrador de promover el trámite de disolución y liquidación.
e) Fijación del momento de nacimiento de la deuda, debido a que el administrador sólo responde de las deudas nacidas con posterioridad a la causa de disolución. 

Ante esta situación el Juzgado de lo Mercantil declara:

En este sentido, ya en análisis de la legislación inmediata a la vigente, señalaba la STS 21/2/07 que "esta Sala ha venido sosteniendo que la responsabilidad contemplada en el  art. 262.5 LSA no se basa en la relación de causalidad entre un determinado acto lesivo (como ocurre en los  arts. 133 y  135 de la misma Ley) y el daño, que generalmente consiste en el impago de un crédito, puesto que, al menos en la causa de disolución del art. 260.4 es la insolvencia de la sociedad, la insuficiencia de su patrimonio la causa determinante de la frustración del crédito, de suerte que para declarar la responsabilidad prevista en aquel art. 262.5 no son exigibles ni la relación de causalidad ni la culpa (S. 23-62006, que cita la de 28 de abril del mismo año). Ésta es una responsabilidad que se origina como consecuencia de la obligación de convocar Junta general cuando se produzca un supuesto de insolvencia de la sociedad, y en este caso, la Ley impone la asunción solidaria de la deuda con la sociedad, pero no requiere que se cumplan los requisitos del art. 1902  CC para que nazca dicha obligación de responder, pues se trata de un supuesto distinto de responsabilidad".
Como ya se ha anunciado en el encabezado que preside este fundamento, procede la estimación de esta acción acumulada, al considerar acreditada la previa situación de desbalance patrimonial de la mercantil codemandada en el momento de celebración del contrato de suministro y la conducta pasiva de la codemandada (todo ello ex arts.363.1.e), 365 y 367  LSC).

Normativa y características de las Entidades de Capital-Riesgo (Parte V gestión de riesgos)

Mazatlán - Joaquín Clausell
Continuación a la Parte IV de esta serie.

En la regulación del capital-riesgo, la gestión de los riesgos es un aspecto de gran relevancia y en las ECR, objeto de esta serie de entradas, hay que tener en cuenta que si la ECR se autogestiona, en lugar de nombrar  a una sociedad gestora, las obligaciones referidas al tratamiento de riesgos propias de dichas gestoras pasa a asumirlas la propia ECR.

Ya en la política de inversiones, que es un documento necesario para la inscripción de la ECR en el registro de la CNMV, el art. 12 l) Ley 22/2014, requiere que se facilite la información sobre los posibles riesgos en los que se pretende incurrir con la entidad a crear.

Lo que no se puede olvidar es que las ECR se dedican a inversiones de riesgo elevado, buscando rentabilidades mayores que otras inversiones más conservadoras. Por ello la normativa no debe preocuparse en que no se tomen decisiones arriesgadas por lo que hace al retorno de la inversión, sino en que la ECR determine con carácter previo los criterios que seguirá y que diversificará mínimamente los riesgos, a través de los coeficientes obligatorios de inversión y de diversificación.

El riesgo, como concepto abstracto e indeterminado tiene límites difusos y su comprensión y normativa se confunde con la gestión de los conflictos de interés, que pueden dar lugar a tomas de riesgo excesivas. Además, las políticas de remuneración de los administradores y directivos de las ECR son otro elemento clave en el control de riesgos. Es por ello que la normativa obliga a informar ya antes de la inscripción de la ECR en el registro de la CNMV, sobre la política de remuneraciones de la entidad.

El papel principal de la gestión de riesgos, se puede ver en las actividades mínimas respecto a las cuales las SGEIC deben estar autorizadas para poder actuar como tales, puesto que dichas actividades son sólo dos: i) gestión de carteras de inversión y ii) control y gestión de riesgos. Evidentemente, después pueden realizar y realizan muchas otras actividades, pero con carácter adicional o accesorio, no principal.

El legislador es consciente en que por mucho que se controlen y gestionen los riesgos de las ECR, el riesgo siempre está presente puede aflorar. Para estos casos, se contemplan determinadas medidas de compensación en el art. 48 Ley 22/2014.

En primer lugar, la ECR autogestionada o sociedad gestora, debe tener recursos propios adicionales que sean adecuados para cubrir los posibles riesgos derivados de la responsabilidad profesional en caso de negligencia de dichas entidades.

El mismo art. 48 permite cubrir los riesgos de dos modos alternativos, por un lado vía un mínimo de recursos propios y, por otro, vía suscripción de un seguro de responsabilidad. Se entenderá por recursos propios adicionales el 0,01% del patrimonio total gestionado y, en caso de seguro de responsabilidad civil profesional, que cubra la responsabilidad por negligencia profesional que esté en concordancia con los riesgos cubiertos.

Los dos métodos para cubrir riesgos se contemplan en el Reglamento delegado (UE) 231/2013 de la Comisión. En relación con el seguro de responsabilidad el art. 15 del Reglamento delegado 231/2013, debe cumplir con las siguientes características básicas:

a) Duración inicial mínimo de un año.
b) Plazo de preaviso para su cancelación de 90 días como mínimo.
c) Cubrir los riesgos de responsabilidad profesional.
d) Suscrito con una empresas autorizada.
e) El prestador del seguro será un tercero.

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