La meva proposta de regulació del dret de separació per no repartiment de dividends (art. 348 bis LSC)

Para ver la versión en castellano ir a este Link.

El redactat proposat està al final de l’escrit.

L’actual art. 348 bis LSC estableix:

“1. A partir del cinquè exercici a comptar  des de la inscripció en el Registre Mercantil de la societat, el soci que hagués votat a favor de la distribució dels beneficis socials tindrà dret de separació en el cas que la junta general no acordés la distribució com a dividend de, com a mínim, un terç dels beneficis propis de l'explotació de l'objecte social obtinguts durant l'exercici anterior, que siguin legalment repartibles.

2. El termini per a l’exercici del dret de separació serà d’un mes a comptar de la data en què s’hagués celebrat la junta general ordinària de socis.

3. El que disposa aquest article no és aplicable a les societats cotizades.”.

Com es pot veure, es tracta d'una càrrega per a les societats de capital massa onerosa. A més, la protecció del soci minoritari no requereix un article com aquest, ja que per via d'abús de la majoria es pot protegir perfectament als socis minoritaris. Certament, amb la jurisprudència actual la protecció del minoritari per no repartiment de dividends es fa declarant que la companyia hagi de repartir dividends, però no li permet separar-se (almenys amb els pronunciaments que tenim fins ara). No obstant això, amb l'art. 348 bis LSC es permet al soci separar gairebé automàticament de la companyia, cosa que pot esdevenir excessiu i contrari al principi de preservació de les empreses i promoció de l'activitat empresarial.

Per tal de suavitzar l'aplicació de l'actual art. 348 bis LSC, la Proposta de Codi Mercantil exposa la possibilitat de rebaixar la quantitat a repartir d'un terç a un quart. Des del meu punt de vista es tracta d'una bona iniciativa, però seria encara més adequat rebaixar aquest percentatge a una cinquena part, alhora que s'utilitzés com a referent el benefici ordinari net. Junt amb aquest canvi, també seria positiu afegir en el mateix precepte que aquesta norma és un mínim repartible, sense perjudici de la possible aplicació de l'abús de la majoria. Aquest esmentat abús de la majoria es podria donar quan una companyia obté beneficis repartibles i decideix mantenir-los en la societat sense cap justificació.

En referència a l'exercici del dret a partir del cinquè exercici em sembla adequat, però crec que en els Estatuts s'hauria de poder ampliar aquest termini fins a uns 8 anys, al ser un termini més prudencial per a la consolidació de certes companyies.

Cal destacar que la Proposta de Codi Mercantil (erròniament) no estableix el termini per exercir el dret, tot i que l'actual art. 348 bis l’estableix en un mes a comptar des que s'hagués celebrat la junta general ordinària. La regulació d'aquest termini em sembla adequada i necessària encara que l’augmentaria a dos mesos per poder preparar millor la defensa del minoritari. No obstant això, la Proposta de Codi Mercantil sí diu el següent que crec encertat i que també afegiria a la modificació de l'art. 348 bis: “El dret de separació no es pot exercir si existís un acord de refinançament homologat pel jutge, o si la societat es troba en concurs" i al qual jo afegiria "un acord de refinançament, homologat o no, o un acord extrajudicial de pagaments".

Finalment, afegir que seria interessant dir expressament que els socis minoritaris que haguessin acceptat certs contractes que impliquin no repartir dividends (com préstecs amb determiandes clàusules de control financer). Això respon a la doctrina dels actes propis, tot i que podria aplicar-se sense necessitat de regulació expressa.

Per tant, l'art. 348 bis LSC que proposo humilment seria:

Article 348 bis Dret de separació en cas de falta de distribució de dividends 

1. A partir del cinquè exercici a comptar de la inscripció en el Registre Mercantil de la societat, el soci que hagués votat a favor de la distribució dels beneficis socials tindrà dret de separació en el cas que la junta general no acordés la distribució com a dividend de, com a mínim, una cinquena part dels beneficis nets propis de l'explotació de l'objecte social obtinguts durant l'exercici anterior, que siguin legalment repartibles. En els Estatuts socials pot pactar que el dret contemplat en aquest article no sigui d'aplicació fins passats 8 exercicis.  

2. Aquest dret de separació s'estableix sense perjudici de la possible aplicació de l'abús de dret de la majoria. 

3. El termini per a l'exercici del dret de separació serà de dos mesos a comptar de la data en què s'hagués celebrat la junta general ordinària de socis.  

4. El dret de separació no es pot exercir si existís un acord de refinançament, homologat o no, o un acord extrajudicial de pagaments; segons es reguli en la legislació concursal. El soci minoritari no pot exercir el dret que regula aquest article si hagués votat a favor d'acords que impliquin el no repartiment de dividends. 

5. El que disposa aquest article no és aplicable a les societats cotitzades.

Per veure la versió en català: LINK.