Las negociaciones del 5 bis LC, el extraño enfoque del inicio de negociaciones sin carácter reservado
El art. 5 bis LC
regula el llamado preconcurso (por algunos mal llamado preconcurso, por dar a
entender este término que es un paso previo a la fase concursal cuando, teóricamente,
no lo es).
El art. 5 bis LC
permite evitar la solicitud de concurso de acreedores durante 4 meses, con el
fin de llegar a: un acuerdo de refinanciación del art. 71 bis 1, de la DA 4ª,
para obtener adhesiones para una propuesta anticipada de convenio, un acuerdo
extrajudicial de pagos o directamente solventar la situación de insolvencia (por ejemplo mediante ampliación de capital o vía préstamo participativo).
Para iniciar el
proceso de negociación sin tener que solicitar el concurso es necesaria una
comunicación formal al Juzgado, procediendo el Secretario Judicial a publicar la
comunicación presentada en el Registro Público Concursal.
Sin embargo, el
deudor puede solicitar el carácter reservado de las negociaciones, de tal modo
que el Secretario Judicial no publique la comunicación. La pregunta que muchos
se hacen es por qué debería el deudor no solicitar el carácter reservado de las
negociaciones. La lógica nos lleva a pensar que el carácter no reservado debería
suponer algún tipo de ventaja para el deudor, pero las consecuencias y costes
de publicar o no la comunicación son exactamente las mismas, de modo que todo
deudor debe pedir, en principio, el carácter reservado.
Parece ser que los únicos
supuestos de carácter no reservado serán aquellos en los cuales el abogado de
la parte no haya sido suficientemente diligente como para proponerle al deudor
dicha facultad.
De hecho, el carácter
reservado es una parte importante para lograr un acuerdo de refinanciación/reestructuración
del deudor; siendo, por lo tanto, más lógico el carácter reservado automático
que no al revés, aunque el legislador no lo entendió así, quizá por haber añadido en el último momento del proceso de redacción el carácter reservado.
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