Proyecto común de Fusión, algunas consideraciones a tener en cuenta

Existen distintas posturas respecto a la naturaleza jurídica del Proyecto común de Fusión, aunque la principal podría decirse que lo trata como una especie de contrato interno de las sociedades implicadas, que da inicio a una posible operación de modificación estructural.

Aunque el mencionado proyecto sea un documento preparatorio para la ejecución de una posible operación societaria, su suscripción conlleva determinadas obligaciones societarias, como su deber de publicación, aunque en determinados casos no es necesaria.

En determinadas fusiones especiales, no es necesaria la aprobación de la fusión por parte de la junta general de socios, siendo la suscripción del Proyecto común de Fusión por parte de los órganos de administración el trámite esencial para la ejecución de la fusión. Por ejemplo, en virtud del art. 49.1 4º LME, en caso de fusión de sociedades íntegramente participadas por la absorbente, no es necesaria la aprobación de las juntas generales de las sociedades absorbidas. Por su parte, en caso de absorción de sociedades participadas en el 90% o más, pero no en el 100%, no es necesaria la aprobación de la junta general de la sociedad absorbente.

El Proyecto común de Fusión no vincula a los socios de las sociedades implicadas, que podrán votar en contra del acuerdo de fusión sin que ello pueda suponer responsabilidades resultantes de su negativa a aprobar el Proyecto común de Fusión y la fusión. Respecto a la aprobación del mencionado proyecto, el art. 40.1 LME dice que: “La fusión habrá de ser acordada necesariamente por la junta de socios de cada una de las sociedades que participen en ella, ajustándose estrictamente al proyecto común de fusión, con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de las sociedades que se fusionan. Cualquier acuerdo de una sociedad que modifique el proyecto de fusión equivaldrá al rechazo de la propuesta.”. Sin embargo, es posible que las juntas generales de socios puedan subsanar determinados errores materiales o aritméticos no relevantes y, además, podrían introducir algún cambio al mismo si todas las juntas generales con asistencia de todos los socios lo aprobasen. De lo contrario, la norma del art. 40.1 LME supondría una exigencia de carácter formal demasiado rígida.

Por el contrario, los administradores representantes de las sociedades implicadas, al formular y suscribir el Proyecto común de Fusión, se obligan a no llevar a cabo actuaciones que puedan impedir la fusión. Ello puede dar lugar a responsabilidad precontractual de los administradores o a acciones sociales de responsabilidad, sin que el Proyecto común de Fusión deba ser tratado como un contrato u operación societaria perfeccionado.

A pesar de que el Proyecto común de Fusión tenga un contenido preceptivo mínimo, en determinados casos será interesante incluir información adicional. Entre los contenidos adicionales destaca: la explicación de los motivos económicos que justifiquen la operación societaria, una descripción detallada de los elementos jurídicos de la fusión, la inclusión de un balance de fusión consolidado (que unifique los balances de fusión obligatorios para cada sociedad implicada), la regulación de la continuidad en la fusión cuando hay varias sociedades implicadas y una de ellas no aprueba la fusión, la explicación respecto al cumplimiento de determinados trámites no necesarios por estar ante una fusión especial o simplificada, etc.