Publicidad del acuerdo de fusión y Resolución de 9 de abril de 2015 de la DGRN

Según establece el art. 44 LME, el acuerdo de fusión aprobado por las sociedades implicadas, debe ser publicado para que los socios y acreedores puedan ejercer su derecho de oposición. La importancia de reconocer este derecho a los acreedores y socios se debe al cambio en la persona deudora. Es decir, los acreedores dejan de tener un crédito contra la sociedad y pasan a tenerlo contra otra sociedad ya existente o de nueva creación. Para entender la finalidad de la norma hay que tener claro el funcionamiento de las cesiones de crédito y de deuda, que se explican, la primera en este link y la segunda en este otro.

El derecho de oposición se puede comunicar de dos formas, o bien por anuncio publicado al BORME, o bien por comunicación individual a cada uno de los acreedores y socios (a los socios no es necesario si ninguno se opone al acuerdo de fusión).

En cuanto al anuncio en el BORME, ello permite evitar multitud de comunicaciones y problemas con los datos y direcciones de los acreedores (asumiendo el coste del anuncio que, por cierto, es excesivo).

En el caso de las comunicaciones individuales, se pueden ahorrar costes en comparación al anuncio en el BORME, según cómo se realicen éstas y según el número de acreedores de la sociedad. Sin embargo, si hay demasiados acreedores esta vía no es razonable. Además, en estos casos hay que ser muy cauteloso, por cuanto pueden surgir problemas por comunicaciones no realizadas o por errores formales en la escritura de fusión.

El plazo de un mes se calcula de fecha a fecha desde el día de la publicación del anuncio en el BORME, o desde el envío de la última comunicación individual. Transcurrido dicho mes, entonces se puede otorgar la escritura de fusión.

La comunicación individual se puede realizar de múltiples formas, como: Burofax, notificación notarial, carta certificada con acuse de recibo, con entrega en mano dejando constancia, etc. A fin de evitar problemas de inscripción, cuanto más fehaciente sea tanto el envío como el contenido de la comunicación mejor. Además, en la escritura hay que identificar las comunicaciones, dejando constancia de la forma utilizada y de la fecha de la última comunicación individual. Para ver la relevancia de las menciones en la escritura de fusión, cabe remarcar la Resolución de la DGRN de 9 de abril de 2015.

En el caso resuelto por la Resolución de 9 de abril, el administrador otorgante de la escritura manifestó que se habían realizado las comunicaciones individuales con carta certificada con acuse de recibo, así como que ningún acreedor se opuso a la fusión, pero no se dejaron suficientemente documentadas las comunicaciones (al menos según criterio del Registrador y de la DGRN), declarando lo siguiente la DGRN:

“de la normativa vigente resulta que no sólo es necesario que la comunicación individual a los acreedores exprese el derecho de los mismos a obtener los documentos necesarios para considerarse respetado su derecho de información sino que se impone, como garantía adicional, que en la elevación a público de los acuerdos de fusión el otorgante confirme que dicha obligación de puesta a disposición de los correspondientes documentos ha sido cumplida. Así el artículo 227.1 del Reglamento del Registro Mercantil exige que la escritura recoja, entre otras circunstancias, «1.ª La manifestación de los otorgantes, bajo su responsabilidad (…) de que han sido puestos a disposición de los socios y acreedores los documentos a que se refiere el artículo 242» de la Ley de Sociedades Anónimas, precepto legal éste que se refería a los documentos informativos a los que se refiere el vigente artículo 43 de la Ley 3/2009. Por ello, aun cuando el Reglamento del Registro Mercantil no se ha adaptado a esta Ley, debe concluirse que la escritura deberá contener la declaración del otorgante sobre el efectivo cumplimiento de la obligación de información impuesta por el citado precepto legal.”

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