Publicidad del acuerdo de fusión, segunda parte

Continuando con la entrada “Publicidad del acuerdo de fusión y Resolución de 9 de abril de 2015 de la DGRN”, cabe remarcar algunas cuestiones no comentadas allí.

En primer lugar, es interesante remarcar que la publicidad del acuerdo de fusión y el derecho de oposición de los acreedores es igual para todas las sociedades implicadas, puesto que el art. 43 LME dice: “los acreedores de cada una de las sociedades que se fusionan”.

Como se puede ver, el trato es unitario para todas las sociedades que participan de la fusión, esto es, sin diferenciar entre sociedad absorbente y absorbida. Sin embargo, hay claras diferencias entre la situación de un acreedor de la absorbida y de la absorbente. Mientras que en la sociedad absorbida existe un cambio en la persona jurídica deudora, por cuanto la absorbida cede su deuda a la absorbente, en la absorbente no se da cesión alguna de deuda ni ningún otro tipo de modificación contractual respecto a sus acreedores preexistentes.

En la absorbente se aprecia un aumento en el activo y pasivo, que puede beneficiar o perjudicar a sus acreedores, según el equilibrio patrimonial de la absorbida, pero eso forma parte de la autonomía de la sociedad, que puede adquirir activos y pasivos sin modificar la relación contractual con sus acreedores.

La normativa de la Unión Europea no es ajena a las diferencias entre acreedores de una sociedad absorbida y acreedores de una sociedad absorbente. Por este motivo, la Directiva 2011/35/UE, de 5 de abril de 2011, relativa a las fusiones de sociedades anónimas, en su art. 13.3 establece: “La protección podrá ser diferente para los acreedores de la sociedad absorbente y los de la sociedad absorbida.”.

Por este motivo, cada Estado Miembro ha podido transponer la Directiva contemplando un trato igualitario o diferenciado a dichos acreedores, siendo más común la del trato igualitario.