Legalidad de la publicidad con influencers ¿publicidad encubierta en redes sociales?

En una entrada anterior titulada “¿Cuáles son los derechos que debe tener en cuenta un influencer?” vimos una introducción a aspectos legales que deben tener en cuenta este tipo de personas, denominadas así por su capacidad de influir en otros. Además, en “Sobre los derechos del actor”, aprovechamos por ver algunas particularidades aplicables a estos profesionales, debido a que buena parte de los actuales influencers tienen como actividad principal esta profesión, o acaban siéndolo esporádicamente.

Sin embargo, ahora pasamos a ver uno de los principales problemas actuales al que se enfrentan los influencers, que es la licitud de la publicidad que realizan para empresas. Nos centraremos sólo en el régimen español, aunque en otros países, especialmente en EEUU, el debate está más avanzado.

Debido a que la publicidad que llevan a cabo estas personas no se realiza vía medios audiovisuales tradicionales (televisión, cine y radio), parte de la normativa de interés no se les aplica (como la Ley 7/2010, de 31 de marzo, General de la Comunicación Audiovisual), pero ello no quita que su uso esté regulado por determinadas normas como: la Ley 34/1988, de 11 de noviembre, General de Publicidad, la Ley 3/1991, de 10 de enero, de Competencia Desleal (LCD) y, muy especialmente, la Ley 34/2002, de 11 de julio, de servicios de la sociedad de la información y de comercio electrónico (LSSI).

En la LSSI destaca el art. 20 de la misma, por cuanto establece que “Las comunicaciones comerciales realizadas por vía electrónica deberán ser claramente identificables como tales, y la persona física o jurídica en nombre de la cual se realizan también deberá ser claramente identificable.”. Como se puede ver, el control de la publicidad de este precepto no se limita a los medios de comunicación tradicionales, quedando incluido cualquier medio que permita la comunicación electrónica, como: Facebook, Google+, Blogger, Instagram, Twitter, YouTube, SnapChat, etc. Por lo tanto, en redes sociales también hay que identificar claramente la publicidad.

Por su parte, respecto a la LCD, el uso de publicidad vía influencers de determinadas empresas, sin cumplir con la normativa pertinente, podría dar lugar a actos de competencia desleal. Es decir, una empresa competidora podría demandar a la otra que ha usado una forma de publicidad ilícita como acto de competencia desleal.

En la actualidad, las autoridades no están imponiendo sanciones por el uso de publicidad encubierta o ilícita a través de influencers, como tampoco se han revelado sanciones o sentencias por competencia desleal debido a estas prácticas. Sin embargo, es importante que las partes implicadas, tanto empresas como influencers, sean conscientes de los riesgos legales existentes e intenten minorarlos con el cumplimiento de los requisitos necesarios para la realización de una publicidad lícita y responsable.

Un error común en materia de publicidad y, especialmente en el sector del marketing de influencers, es pensar que la publicidad gratuita o a cambio de regalos no queda cubierta por las normas del derecho publicitario. Contrariamente a ello, estas prácticas sí quedan igualmente comprendidas por la normativa y los deberes de transparencia, quedando excluidos únicamente los casos en que realmente se trate de una publicación esporádica, personal y voluntaria. Además, en caso de duda, los indicios llevan a pensar que sí hubo publicidad, ya que las empresas no tienen como práctica dar regalos sin intereses directos o indirectos en juego. En una entrada anterior, aunque en este caso referida al sector audiovisual, ya destacamos este hecho, concretamente en: “Publicidad encubierta sin remuneración y STS 4384/2013 de 30 de Julio”.

Finalmente, debe considerarse que los aspectos legales a tener en cuenta no se centran únicamente en la licitud de la publicidad, también en la correcta tributación y régimen de cotización ante la Seguridad Social.