Cuestiones por resolver en la normativa sobre divulgación en sostenibilidad (SFDR)

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Las Autoridades Europeas de Supervisión (ESAs), compuestas por la EBA, ESMA y EIOPA, han remitido una carta a la Comisión Europea con el fin de poner de manifiesto determinadas cuestiones clave que deben ser resueltas en relación con el Reglamento 2019/2088 (SFDR) y su Reglamento Delegado de desarrollo pendiente de aprobación (el RTS). 

Esta carta incluye solo las principales cuestiones que deben ser resueltas cuanto antes, debido a la aplicación de la SFDR a partir del 10 de marzo de 2021. Hay que tener en cuenta que el RTS debería ser aprobado entre enero y febrero de 2021, pero en tanto es posible que no se llegue a tiempo, las cuestiones que podrían ser resueltas mediante el RTS, deberán ser tratadas por otra vía.

Las cinco cuestiones destacadas son:

1. Ámbito de aplicación de la SFDR respecto de las GFIA (AIFM).

Si la SFDR aplica a las GFIA registradas en la UE referidas al art. 3.2 Directiva 2011/61/UE (las que no superan determinados umbrales). Entiendo que sí debe aplicar, en tanto de la finalidad de la SFDR se entiende que se busca la sujeción a todas ellas y no dar este alcance al ámbito subjetivo de aplicación de la normativa deja fuera del marco creado a multitud de participantes en los mercados financieros, así como la posibilidad de provocar una atomización de los operadores para evitar la sujeción a la normativa. Sin embargo, es cierto que es una cuestión que requiere de clarificación. Hay que tener en cuenta que la SFDR habla de “todas las GFIA”. 

Si la SFDR aplica a las GFIA extranjeras (fuera de la UE), por ejemplo, cuando comercializan un FIA de la UE sostenible bajo un régimen de colocación privado nacional. Sobre esta cuestión, también entiendo que debería aplicar, pero veremos si la Comisión Europea da respuesta pronto a las ESAs.

2. Aplicación de la declaración de principales incidencias a entidades con más de 500 empleados

En tanto el art. 4.4 SFDR requiere a las entidades a partir de 500 empleados, que publiquen la declaración de principales incidencias en factores de sostenibilidad, las ESAs preguntan sobre dos cuestiones relacionadas con la integración de estas entidades compuestas por varias sociedades tanto de la UE como extranjeras. 

En primer lugar, si para el cálculo del umbral de 500 empleados de la matriz, deben tenerse en cuenta los empleados tanto de las entidades de la UE como de las entidades extranjeras. Por los mismos motivos de integración contextual y finalista, entiendo que sí deben sumarse. Además, nuevamente no sumar todos los empleados extranjeros puede llevar a ala deslocalización de empleados fuera de la UE.

En segundo lugar, si la declaración acerca de las políticas de diligencia debida en relación con las principales incidencias, deben incluirse solo las incidencias de la matriz o del grupo a nivel consolidado. En esta cuestión, veremos qué responde la Comisión Europea, pues no solo puede responder afirmativa o negativamente, también cabe que el RTS permita dar un nivel de cumplimiento determinado a nivel de matriz y otro a nivel de grupo y la SFDR no da muchas pistas al respecto.

3. Concepto de promoción respecto de los productos del art. 8 SFDR

En relación con los productos que promueven características medioambientales o sociales (productos del art. 8 SFDR), se solicita una clarificación sobre el nivel de ambición que debe alcanzar un producto en dicha promoción para ser encuadrado en el art. 8 SFDR. En concreto, se pregunta:

Si el producto cuyo nombre incluye palabras como “sostenibilidad”, “sostenible” o “ASG” puede ser calificado alineado con la promoción de características medioambientales o sociales, o con inversiones sostenibles como objetivo.

Si un producto al que puede aplicar el art. 8 SFDR sin que se explicite que realiza inversiones sostenibles, pero sí tiene en cuenta factores o riesgos de sostenibilidad en el proceso de inversión, ello es suficiente para aplicar el art. 8 SFDR.

Si un producto al que aplica el art. 8 SFDR debe invertir un porcentaje mínimo de sus inversiones a las características medioambientales o sociales designadas, para cumplir con el requisito de promoción. Entiendo que sí o que, el menos, debe haber una forma de ponderar el impacto positivo global del producto para que esté alineado con la finalidad del art. 8 SFDR. 

Si en ausencia de publicidad activa de características medioambientales o sociales del producto, otras características intrínsecas del producto no publicitadas se pueden calificar de promoción.

Si en cumplimiento de obligaciones legales, como la prohibición de determinadas actividades, puede calificar el producto de conforme con el art. 8 SFDR. En este sentido, entiendo que no debería permitirse, pero veremos qué responde la Comisión Europea.

4. Concepto de inversiones con objetivos sostenibles respecto de los productos del art. 9 SFDR 

Expuestas las preguntas para los productos del art. 8 SFDR (promoción), se exponen varias preguntas para los productos del art. 9 SFDR (objetivo de sostenibilidad). En concreto se pregunta:

Si un producto al que aplica el art. 9 SFDR no invierte el 100% en inversiones sostenibles de la SFDR, debe invertir un mínimo determinado en éstas. En esta cuestión, veremos qué responde la Comisión Europea, pero los productos del art. 9 requieren que el portfolio en su conjunto cumpla con criterios de sostenibilidad, de modo que el 100% de las inversiones deben ser sostenibles y, si no lo son, debería ser por tratarse de actividades necesarias o complementarias a las actividades sostenibles invertidas.

Si un producto del art. 9 SFDR que se alinea con un índice (EU CTB o EU PAB) debe seguir una estrategia pasiva de inversión.

5. Aplicación de la SFDR a portfolios y fondos específicos

En relación con los portfolios y otros productos gestionados con mandatos, se pregunta si los deberes de transparencia de la SFDR aplican solo a nivel de portfolio o también pueden aplicar a nivel de soluciones de portfolios estandarizados.

Para el caso de que se entienda que la divulgación de información aplica a nivel de portfolio, se pregunta cómo se puede mantener la confidencialidad a la vista de los deberes de información, especialmente como consecuencia de la publicación de información en las páginas web, requerida en el art. 10 SFDR.