Acciones privilegiadas


Las acciones privilegiadas son un tipo de acciones especiales, las cuales otorgan a sus tenedores uno o varios derechos más favorables (adicionales) que los incorporados en las acciones ordinarias. Por lo tanto, las acciones son privilegiadas en contraposición a las ordinarias, las cuales nunca deben quedar reducidas de tal modo que pierdan prácticamente todo su valor.

Tal como se dice en el art. 94.1 II LSCLas participaciones sociales y las acciones pueden otorgar derechos diferentes” y según el art. 94.2 LSCPara la creación de participaciones sociales y la emisión de acciones que confieran algún privilegio frente a las ordinarias, habrán de observarse las formalidades prescritas para la modificación de estatutos”.
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Además del art. 94 LSC visto, el art. 96 LSC establece varias prohibiciones en materia de privilegios: i) La primera prohibición es que el privilegio no puede consistir en el derecho a percibir un interés, cualquiera que sea su forma de determinación. Es decir, el uso de esta figura no puede transformar un instrumento de renta variable, como son las acciones o las participaciones, en un instrumento de renta fija y ii) La segunda prohibición establece que no pueden emitirse acciones o participaciones que alteren directa o indirectamente el valor nominal y el derecho de voto o de preferencia (de todos modos, caben algunas limitaciones a esta relación entre derechos económicos y políticos que no son objeto de esta entrada, pero nunca infringiendo la prohibición de voto plural indirecto).

El derecho básico en las acciones privilegiadas es que sus tenedores tengan el derecho a un dividendo preferente o a una cuota más alta de éstos, de modo que cobran antes que los tenedores de acciones ordinarias, pero sin que este derecho pueda calificarse de interés fijo. Otra forma común de atribuir privilegios es mediante un derecho de cobro preferente al liquidar la sociedad. Sobre el derecho a un dividendo preferente, tanto en las participaciones como en las acciones, hay algunas normas de naturaleza imperativa en los art. 98 y ss LSC y en especial en el art. 99 LSC.

La forma normal de emisión de estas acciones es por aumento de capital y, normalmente, este tipo de acciones se utiliza para hacer más atractiva la inversión a nuevos socios, de manera que se consiga financiación para la empresa.

Ofertas Públicas de Adquisición de valores (OPAs)


La legislación básica de estos procedimientos de adquisición de empresas se encuentra en la Ley del Mercado de Valores (LMV), el RD 1066/2007 y la Directiva 2004/25/CE. Estos procedimientos son una forma especial de adquirir una compañía, por estar esta cotizando en un mercado de valores y tratarse de procedimientos regulados administrativamente al detalle. Enfocando la cuestión de otro modo, la regulación de las OPAs se aplica a las ofertas sobre sociedades anónimas cuyas acciones están admitidas a negociación en un mercado secundario oficial.
Las OPAs pueden darse de dos maneras según el origen de la oferta. Estaremos ante una OPA obligatoria cuando el oferente la lleva a cabo por mandato legal (ofertas de control, por exclusión y por reducción de capital mediante adquisición de acciones propias). En cambio, estaremos ante una OPA voluntaria cuando la oferta se realiza por decisión libre de os oferente (sin que haya sido obligado por mandato legal). En base a esta distinción aplicaremos un procedimiento u otro.

En España anteriormente las OPAs se lanzaban antes de obtener el control, pero a día de hoy se deben lanzar una vez obtenido este, es decir con posterioridad. Además, estas OPAs deben dirigirse a todas las acciones de la compañía afectada (la target) y a un precio equitativo. En estos casos estamos ante una OPA obligatoria, pero también se pueden lanzar antes de obtener el control, en cuyo caso estaremos ante una OPA voluntaria.

El control mencionado se obtiene cuando el propietario de los valores llega a un porcentaje de derechos de voto del 30% o más, o si con un porcentaje inferior al 30% la propietaria designa durante los 24 meses siguientes a la fecha de adquisición, un número de consejeros que representen más de la mitad de los miembros del órgano de administración de la sociedad. El evidente problema de este segundo supuesto, es que la adquirente nombre los consejeros suficientes para obtener el control al mes 25, pero esto se compensa por el largo plazo entre la inversión y el momento de obtener el control.

Existe un tipo de OPA que tiene especial relevancia, por tener una regulación propia especial y por los efectos que provocan en la adquirente. Este supuesto especial es la adquisición indirecta o sobrevenida, cuyos supuestos son los siguientes:
  1. Fusión o toma de control de una sociedad con participación en una cotizada.
  2. Reducción de capital de la cotizada.
  3. Conversión o canje de valores.
  4. Variaciones en la autocartera de la cotizada.
  5. Compromisos de aseguramiento de emisiones.

Regulación de la sociedad irregular


Lo primero a tener claro es que la sociedad irregular está muy ligada al concepto de sociedad en formación, pues para entender el funcionamiento de esta segunda es necesario conocer y entender la primera. Para ver el concepto de sociedad en formación ver este link. Por ejemplo, una sociedad en formación puede pasar a ser una sociedad irregular si no se realizan los pasos necesarios para la inscripción.

El art. 39 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) regula el supuesto de sociedad devenida irregular, hecho que puede ocurrir por los siguientes supuestos: i) haber verificado la voluntad de no inscribir la sociedad y ii) haber transcurrido un año desde el otorgamiento de la escritura de constitución sin que se haya solicitado la inscripción.

Cuando una sociedad deviene irregular se le aplica el régimen jurídico de la sociedad colectiva o de la sociedad civil, opción que dependerá del objeto mercantil o civil de su actividad.

Además, de la regulación del art. 39, el art. 40 LSC establece un importante efecto. Según este artículo, en la sociedad irregular cualquier socio puede instar la disolución de la sociedad ante el juez de lo mercantil del lugar del domicilio social.
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Una de las dificultades que vemos en este régimen es la distinción entre aquellos supuestos en los que hay voluntad de inscripción de aquellos en los que no la hay. Este hecho deberá valorarse según los actos realizados por los socios y, sobretodo, los administradores, para inscribir la compañía en el Registro Mercantil. Para dotar de mayor seguridad jurídica tenemos el plazo de un año para inscribir, de modo que transcurrido éste ya podemos afirmar con seguridad que la sociedad ha devenido irregular, pero antes de este momento puede haber dudas sobre si estamos en un supuesto u otro.

Un hecho a tener en cuenta es que las sociedades irregulares requieren de escritura pública de constitución, pues de no haber sido firmado este documento ni siquiera es de aplicación el régimen visto. En estos casos de falta de escritura estamos ante un contrato privado inter partes.

Cuando nos hallamos ante una sociedad irregular hay que tener en cuenta los siguientes efectos: i) los socios responden ilimitadamente de las deudas sociales, con independencia de que estemos ante una compañía civil o mercantil, ii) la compañía no tiene personalidad jurídica propia y iii) los encargados de la gestión (no sólo los socios) también responden solidariamente de las deudas derivadas de los contratos firmados en nombre de la compañía.

Si bien ha habido distintas interpretaciones respecto a la validez de los contratos firmados por la sociedad irregular, debemos entender que la tesis moderna que defiende su eficacia es la pertinente, tal como confirmó la jurisprudencia. Por lo tanto, los contratos firmados serán válidos pero no se les aplicará el régimen jurídico de la compañía inicialmente escogido (SA, SL, etc) sino el régimen de la sociedad colectiva o civil dependiendo del objeto social.

Control de las operaciones de concentración económica, umbrales y joint ventures


La concentración de empresas permite ampliar el negocio (número de ventas, establecimientos, etc) a la vez que se mejora el funcionamiento de la empresa gracias a las economías de escala. Que las empresas aumenten su cuota de mercado mediante la explotación normal de su actividad no se encuentra limitado por el derecho de la competencia, pero si este aumento de la cuota de mercado proviene de una compra de otra empresa competidora esto entra en el ámbito de la defensa de la competencia, debido a que este aumento en el mercado responde a un hecho distinto a la explotación habitual del negocio (es decir de su savoir faire).
La existencia de una concentración de empresas no se vincula únicamente a la adquisición de acciones o participaciones, otras formas de adquisición que entran en el ámbito de aplicación de este control es la adquisición directa de bienes y/o contratos, entre otros supuestos. Es decir, lo que tenemos que analizar es si dos empresas que antes competían en el mercado dejan de hacerlo, si pasan a tener una dirección compartida y si se da una modificación estructural para unificar las actividades empresariales.

El control de estas operaciones se realiza a través de dos niveles según el mercado afectado: a nivel comunitario con el control de la Comisión Europea y a nivel Estatal con la CNC.

Criterios para que la concentración tenga relevancia comunitaria (primer umbral comunitario):
  1. Volumen de negocios de las empresas afectadas por la concentración supere los 5.000 millones de euros, y
  2. Volumen de negocios individualmente por, al menos dos empresas afectadas, supere los 250 millones de euros, excepto si estas llevan a cabo más de 2/3 de su volumen de negocios en un mismo y único Estado miembro.
También habrá dimensión comunitaria si (segundo umbral comunitario):
  1. Volumen de negocios de las empresas afectadas sea superior a 2.500 millones de euros,
  2. Volumen de negocios en, al menos tres Estados miembro, supere los 100 millones de euros,
  3. Volumen de negocios individualizado por al menos dos empresas supere los 25 millones de euros, y
  4. Volumen de negocios total individualizado en la Comunidad de al menos dos empresas supere los 100 millones de euros.
  5. Excepto si las empresas afectadas realizan 2/3 de su cifra de negocios en un mismo y único Estado miembro.
Existe un procedimiento de reenvío mediante el cual la Comisión puede remitir el expediente de concentración, total o parcialmente, a la Autoridad Nacional de Defensa de la Competencia del Estado miembro que se vea especialmente afectado.

Control de concentraciones en las joint ventures.

En las joint ventures tenemos que diferenciar entre las operaciones de cooperación y las de concentración, las primeras se aproximan a los cárteles (práctica restrictiva de la competencia) y las segundas al control de concentraciones.

Según Ricardo Alonso Soto: “Así pues, la creación de una empresa común que desempeñe con carácter permanente las funciones de una entidad económica independiente y no implique la coordinación del comportamiento competitivo de las empresas fundadoras entre sí, ni entre éstas y la empresa común, constituirá  una operación de concentración; y, en sentido contrario, no tendrá ese carácter la operación de creación de una empresa común que tenga por objeto o efecto la coordinación del comportamiento competitivo de empresas que continúen siendo independientes [arts. 7.1 c) y 10.2 LDC]”.

Por lo tanto, tenemos que analizar cada acuerdo de joint venture para saber si se da un caso u otro, atendiendo a cuatro requisitos para que se dé una concentración:
  1. Joint venture sea controlada conjuntamente por ambas empresas.
  2. Joint venture sea independiente de las otras empresas partícipes.
  3. Joint venture sea creada mediante una modificación estructural permanente y duradera.
  4. Que no exista una coordinación de las estrategias competitivas de las partícipes. 

STS 502/2012 de 3 septiembre sobre la responsabilidad de los administradores por aprovechamiento de oportunidades de negocio


En este caso la empresa demanda al que fue su consejero delegado, que había renunciado a su cargo como administrador. Según la empresa demandante, el antiguo consejero delegado se apropió de oportunidades de negocio de la empresa por la que había trabajado anteriormente.

En concreto, lo que alega la empresa es que su consejero delegado antes de renunciar estuvo preparando dos proyectos que después aprovechó, ya habiendo renunciado, ejecutándolos mediante sociedades a él vinculadas (es decir, se aprovechó de los contactos de la compañía). En base a ello, lo que la demandante hizo fue presentar una acción social de responsabilidad contra el ex trabajador (por incumplimiento de los deberes de lealtad y secreto), además de las acciones de competencia desleal consistentes en actos de confusión y de imitación, junto a la  condena a indemnizar por los daños y perjuicios ocasionados debido a estos actos desleales.
The Sun of Venice Going to Sea - William Turner
Sobre el primer supuesto de aprovechamiento por parte de una sociedad vinculada al administrador, el TS declara: “no puede considerarse la apropiación de una oportunidad de negocio integrada, de hecho, en el activo de The Cluster Competitiveness Group, SA. En efecto, el trámite de la contratación –concurso público-, la intervención en él, además del demandado, de dos empleados de la sociedad, lógicamente conocedores de los detalles de la situación, el tiempo transcurrido desde que se había producido el cese del administrador –seis meses- y las diferencias entre lo ofertado y lo pactado, no permiten entender que el demandado se hubiera realmente apoderado de una oportunidad de negocio de la demandante”.

En cambio, con la otra empresa vinculada al administrador, el juzgador declara que: “las adjudicaciones se produjeron escaso tiempo después del cese y, sobre todo, la sentencia relata que, el quince de junio de dos mil cinco, Copa remitió un correo electrónico al administrador demandado dando muestras del interés de dicho organismo a aceptar los servicios de la empresa actora, por más que se tratara de una adjudicación por el procedimiento de concurso público”. Esto lleva al juzgador a declarar que: “Esta última circunstancia es evidencia de que, por la razón que fuera, la negociación con la demandante había llegado a buen puerto e identifica un supuesto de apropiación contraria al estándar de buena fe integrada en la relación recientemente extinguida, que constituye fuente de responsabilidad del administrador demandado, de conformidad con la doctrina expuesta”.

En definitiva, al final se estima parcialmente la reclamación de la empresa demandante, tras rebajar la cuantía solicitada por ser excesiva. Como se puede ver, la carga de la prueba sobre el demandante es básica, pudiéndose declarar responsabilidad sólo en la parte que efectivamente hay alguna prueba que permite entender que se dio aprovechamiento (en este caso el correo electrónico como prueba directa y el escaso período de tiempo como prueba indiciaria).

Régimen legal de las insolvencias en Chile, la Quiebra (Parte III)


En Chile el deudor que solicita el concurso debe presentar, básicamente, los siguientes documentos:
  1. Inventario de los bienes, lugar en que se hallen, valor estimado y gravámenes.
  2. Relación de bienes excluidos de la quiebra.
  3. Relación de juicios pendientes.
  4. Estado de las deudas, con su identificación y títulos.
  5. Memoria de las causas directas o indirectas del mal estado de sus negocios (y balance y cuenta de pérdidas y ganancias en su caso).
En la legislación española el art. 6.2 LC requiere, básicamente, los siguientes documentos cuando estamos ante un concurso voluntario:
  1. Poder especial o apoderamiento apud acta.
  2. Memoria de la historia económica y jurídica del deudor en los últimos 3 años (si es persona jurídica hay que identificar a los socios y administradores).
  3. Inventario de bienes y derechos, lugar en que se hallen, valores y gravámenes.
  4. Relación de acreedores, con identificación y estado.
  5. Plantilla de trabajadores.
  6. Si la sociedad debe llevar contabilidad hay que presentar las cuentas anuales, memoria de cambios significativos, estados financieros, etc.
The Fighting Temeraire tugged to her last berth to be broken up - William Turner
El equivalente chileno del concurso necesario en España se halla en el art. 43 del Libro IV. Este artículo establece la posibilidad de los acreedores para solicitar la declaración de quiebra de su deudor, incluso aunque sus créditos no sean exigibles. Existen tres supuestos en los que se puede solicitar la quiebra en base al art. 43:
  1. Que el deudor cese en el pago de una obligación mercantil con el solicitante cuyo título sea ejecutivo.
  2. Que el deudor con tres o más títulos ejecutivos vencidos, provenientes de obligaciones diversas, o al menos dos ejecuciones, no haya presentado en todas con el plazo de cuatro días a los requerimientos, bienes suficientes para responder a las deudas.
  3. Que el deudor se fugue del país o se oculte dejando cerradas sus oficinas o establecimientos y no haya nombrado administrador para atender a sus obligaciones
Una vez presentada la solicitud por parte de un acreedor, el juzgado debe dar audiencia al deudor. En esta audiencia el deudor puede hacer frente a las deudas que dieron lugar a esta citación para evitar la declaración de quiebra. De igual modo que ocurre en la Ley Concursal, el deudor que demuestra no estar en situación de insolvencia y evita la quiebra, puede solicitar una indemnización de daños y perjuicios al acreedor, cuya pertinencia se valorará según el posible dolo o negligencia del acreedor.

Según el art. 56, contra la declaración de quiebra sólo cabe el recurso especial de reposición, que es inapelable. En el caso español la declaración de concurso se hace mediante auto, que es recurrible en apelación. Sobre los primeros trámites de un concurso se puede ver esta entrada.

¿Qué es el contrato de obra llave en mano?


Contrato de obra llave en mano: el contratista se obliga frente al cliente promotor contratante, a cambio de un precio alzado cerrado, a ejecutar  una obra determinada previamente proyectada, con unos determinados estándares de calidad, de tal modo que pueda empezar a utilizarse con la entrega. Por lo tanto, el objeto del contrato es la construcción de la obra.

Se trata de un contrato de resultado a precio alzado, atípico y siempre va acompañado de un proyecto de construcción incorporado en el contrato. El pago del precio se va realizando parcialmente, normalmente se paga un anticipo y después se va pagando parcialmente según certificaciones entregadas, que no impiden reclamar con posterioridad.

La recepción de la obra se hace en dos pasos, en un primer momento se lleva a cabo la recepción provisional, con la que se transmite el riesgo al propietario y posteriormente se lleva a cabo la recepción definitiva. Entre la recepción provisional y definitiva el propietario conserva algunas garantías que serán devueltas o no al contratista, en consideración al grado de cumplimiento de las obligaciones (al grado de satisfacción). Una vez llevada a cabo la recepción definitiva el contratista a pasa a responder en los términos señalados por la ley.
Algunas cláusulas que deben pactarse con especial atención: licencias necesarias para el uso de la obra tras la entrega, producción mínima en su caso, servidumbres y otros derechos sobre la finca, garantías, fuerza mayor, retrasos justificados, seguridad de la obra, accidentes, contratación de subcontratistas, limpieza de la obra, etc.

El representante de la propiedad es el director facultativo y el representante del contratista es el jefe de obra. El director facultativo es el responsable de dirigir el libro de órdenes de obra (memoria de la obra), que es de llevanza obligatoria hasta la recepción definitiva y contiene: diligencias realizadas, reclamaciones, ausencias de personal, suspensiones de la obra, etc.

En la STS 1081/2006 de 3 noviembre se pueden ver algunas cláusulas típicas de los contratos de obra llave en mano. Sobre las modificaciones del contrato se establece, entre otras cosas:

En le caso de cualquier modificación, la variación que la misma haya de producir en el precio contratado, será determinada aplicando a tal efecto los precios unitarios figurados en el presente presupuesto adjunto; no podrá efectuarse ninguna modificación sin que conste por escrito firmado por la propiedad, la descripción de la misma y su valor”.

En cuanto al precio alzado en la cláusula IV del contrato analizado por la STS 1081/2006 vemos:

El precio mencionado en el apartado anterior, tiene el carácter de alzado (según el art. 1593 CC), es fijo y no revisable, por lo que no podrá ser objeto de variación, salvo modificaciones de la obra, a no ser que el coste de tales modificaciones se complementen entre sí”.

Para que pueda incrementarse el precio, habiendo precio alzado, es necesario que se den obras extra no incluidas previamente. Además, se requiere que haya un pacto escrito entre las partes describiéndolas y determinando su valor.

Otra cláusula típica es la referida a la retención de pagos como garantía:

El importe de cada abono mensual, con deducción de un 5% para la constitución de un fondo de garantía, será entregado por la propiedad una vez aprobada, dentro de los 10 días siguientes a la recepción de la certificación, mediante un efecto aceptado con vencimiento a 90 días a partir de la fecha de la certificación”.

En cuanto al fondo de garantía constituido con las deducciones del 5% vistas, la cláusula XIII del contrato analizado establece:

El referido fondo de garantía responderá del exacto cumplimiento de las obligaciones contractuales asumidas por la contrata, y, en especial, de las penalidades impuestas al mismo por razón de la ejecución de la obra (...). La resolución del fondo de garantía, determinada en el párrafo anterior, se realizará en los 5 días siguientes a la fecha de la recepción definitiva”.


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Otras entradas de interés:

Régimen legal de las insolvencias en Chile, la Quiebra (Parte II)


La declaración de quiebra chilena puede ser a solicitud del deudor o de uno o varios acreedores (art. 39). Una diferencia entre la legislación chilena y española es que en la primera se dice expresamente que puede abrirse un concurso con un único acreedor, tal como se puede ver en el art. 40 Libro IV. En España la falta de norma expresa sobre esto nos ha llevado a discusiones doctrinales sobre la posibilidad de abrir un concurso en estas condiciones, pues se supone que los concursos de acreedores son para casos de multiplicidad de acreedores. De todos modos, la última vez que se pronunció la DGRN dijo que es posible abrir un concurso con un único acreedor, a pesar que antes había dicho que no era posible.

El plazo que tienen los deudores chilenos para solicitar el concurso es muy breve, pues el art. 41 establece que: “El deudor que ejerza una actividad comercial, industrial, minera o agrícola, deberá solicitar la declaración de su quiebra antes de que transcurran quince días contados desde la fecha en que haya cesado en el pago de una obligación mercantil”.

El art. 181 Ley Concursal (LC) española establece el deber de rendición de cuentas de los administradores concursales. Según este artículo, los administradores deben justificar cumplidamente el uso de sus facultades, además tienen que informar sobre el resultado y saldo final de las operaciones realizadas y solicitar su aprobación por parte del Juez. Sobre esta rendición el deudor y los acreedores pueden formular oposición en plazo de 15 días. La oposición se solventará por incidente concursal y hasta que no se resuelva no se concluirá el concurso.

Otra norma importante es la del art. 38.4 LC que establece el deber de rendir cuentas también en caso de cese del administrador, dicha rendición se deberá presentar en plazo de un mes.

Sobre la rendición de cuentas en la legislación chilena hay que mirar el art. 30 del Libro IV, en el cual se establece esta obligación tanto en la terminación normal como en el cese anticipado. La rendición de cuentas chilena se manda al Juez del concurso y a la Superintendencia de Quiebras. En el caso chileno, para oponerse a la rendición de cuentas hay un plazo de 30 días hábiles.

Aziz vs Catalunyacaixa, comentario sobre las principales consecuencias


El principal hito de esta Sentencia del TJUE, es el haber declarado que se debe permitir un medio de impugnación a los consumidores, para que puedan detener la ejecución hipotecaria cuando hay cláusulas abusivas, pues con la legislación española actual esto no es posible. Por lo tanto, el ordenamiento jurídico español deberá incorporar cláusulas de flexibilidad que doten de margen de maniobra a los jueces.
Actualmente, un Juez con un caso de ejecución hipotecaria no tenía la posibilidad de parar este procedimiento especial, dejando estas cuestiones en manos de otro procedimiento declarativo que tardaría mucho más en resolverse. Además, este proceso tardío y separado lo que hace es buscar una indemnización, pero teniendo en cuenta tanto el lapso de tiempo que debería transcurrir hasta obtener esta sentencia, más el problema de estar desahuciando al consumidor de su vivienda habitual, el efecto práctico termina siendo traumático para el afectado. Si el legislador español quiere cumplir con la Sentencia del TJUE debería resolverse, sobretodo, la rigidez del procedimiento de desahucio y atender con especial cuidado el momento de desahucio cuando la finca es la vivienda habitual del deudor.

A efectos de derecho material, es decir sobre el fondo o substancia, los efectos reales puede que no vayan más allá de lo que ya es, o sería de aplicación, bajo las actuales normas legales (sobretodo sobre consumidores y usuarios) y la aplicación jurisprudencial. Es decir, dejando a un lado las cuestiones procesales, ha habido más ruido de lo estrictamente necesario tras leer la sentencia, pues en las cuestiones materiales el TJUE ha sido bastante poco claro e innovador.

Uno de los efectos sustantivos será la reducción/moderación de los intereses moratorios, tal y como ya se han pronunciado los juzgados en varios casos. Lo bueno de que se haya pronunciado el TJUE es que ahora se armonizará la jurisprudencia. El tema de los intereses tiene especial relevancia, pues en la práctica uno de los hechos más gravosos para los ciudadanos es que se les ejecute la vivienda y aún deban enormes cantidades de dinero en concepto de intereses moratorios. De este modo, no se resuelve el problema de la dación en pago, pero al menos se reduce la deuda pendiente que muchas veces es el principal sufrimiento de los afectados.

Sobre la cesión de créditos


Una de las principales características de la cesión de créditos es la transmisión de la titularidad del crédito del cedente al cesionario sin  necesidad de consentimiento del deudor cedido. La relevancia de dicha aceptación innecesaria tiene efectos en aspectos distintos al traslativo, esto es a efectos que podríamos llamar prácticos, como es el hecho de quedar liberado por haber pagado a quien el deudor pensaba a que debía hacerlo, de aquí surge la regulación del conocimiento de la cesión. Por lo tanto, el régimen jurídico es ajeno a la aceptación, pero también es cierto que su regulación es la que es, en buena medida, por no requerirse el consentimiento del deudor.

La regulación de la cesión de créditos se encuentra en el art. 1526 y ss del CC, la cual es utilizada tanto para contratos mercantiles como civiles.

Algunas de las características más relevantes son, por ejemplo: “el deudor, que antes de tener conocimiento de la cesión satisfaga al acreedor quedará libre de la obligación” tal como se ve en el art. 1527 CC. Otra norma a destacar es que la cesión supone, también, la transmisión de todos los derechos accesorios al crédito (como son las garantías de éste) según el art. 1528 CC.

En cuanto a la solvencia del deudor habrá que atender al pacto de las partes, pues se pueden transmitir créditos de dudoso cobro con la pertinente rebaja y, por tanto, sin garantía del cobro o transmitirlos sin decir nada o con garantía de cobro, en cuyo caso el cedente debe pagar la parte no asumida por el deudor cedido. A falta de pacto expreso se entiende que el cedente no responde de la solvencia del deudor, que será asumida por el cesionario, tal como establece el art. 1529 CC.

En estas cesiones reguladas por el CC el derecho de crédito se transmite en su forma original, como puro derecho intangible, pero en el mercado las transmisiones de crédito se incorporan a menudo en títulos, e incluso mediante anotaciones en cuenta, obteniendo derechos de crédito con un soporte que permite mayor seguridad jurídica en el tráfico de estos derechos.

No hay que confundir la cesión de derechos de crédito con la cesión de deudas, pues en la segunda es evidente que no hay posibilidad de transmisión sin consentimiento del acreedor debido a que el cambio de deudor puede suponer un aumento del riesgo de impago. El problema de la cesión de créditos para el deudor es que, aunque las condiciones serán las mismas, también es cierto que cada acreedor será más o menos inflexible y eso supone un cambio importante para el deudor, que verá más o menos limitada su posibilidad de renegociar el pago, pero la legislación beneficia la libertad de transmisión para promover el tráfico jurídico del dinero.

Cuando el deudor quiere impedir la libre circulación del derecho de crédito, por ejemplo por lo que acabamos de ver sobre la mayor o menor rigidez en la aplicación de las condiciones por parte del acreedor, cabe pactar la prohibición de transmisión. Fuera de este pacto el efecto traslativo de una cesión de crédito es automático y directo con la perfección del contrato inter partes, teniendo además, efecto no sólo frente al deudor cedido sino también frente a terceros. Otro hecho relevante es que la comunicación de la cesión del crédito no debe entenderse como elemento de validez del contrato (como ya hemos visto) sino como una norma sobre el pago.

Para ver una excepción al art. 1529 CC (en derecho societario) ver esta entrada.

Régimen legal de las insolvencias en Chile, la Quiebra (Parte I)


En el ordenamiento jurídico chileno la regulación de las insolvencias se encuentra en el Código de Comercio y, más concretamente, en el Libro IV de este Código. En este país se utiliza el término quiebra, del mismo modo que en España antes de la Ley Concursal 22/2003. De todos modos en este régimen también se habla de concursos, habiendo dentro de este término genérico concurso: i) la quiebra, ii) los convenios y iii) las cesiones de bienes, figuras todas ellas reguladas en este Libro IV.

El objeto de la quiebra en la Ley chilena es “realizar en un solo procedimiento los bienes de una persona natural o jurídica, a fin de preveer al pago de sus deudas, en los casos y en la forma determinados por la ley”. Cabe decir que se trata de una definición claramente enfocada a la finalidad principal de todo procedimiento de insolvencia, que es el pago ordenado a los acreedores. Sin embargo, como ya se ha dicho en repetidas ocasiones en este blog, el derecho de las insolvencias está evolucionando en atención a otros fines a parte de este último, como es el mantenimiento de la actividad empresarial y la regulación de las situaciones previas a la insolvencia. De todos modos, es cierto que el fin esencial y principal siempre es el pago ordenado a los acreedores. Simplemente remarcamos que se trata de un régimen que cada vez se hace más complejo e integra más finalidades.

Según el art. 2 del Libro IV, se establece que la quiebra produce un estado indivisible, lo que equivale al principio de universalidad consagrado en la Ley Concursal española, pues se trata de un princiio básico de todo procedimiento de insolvencia.

Igual que pasa en España, en Chile el procedimiento de quiebra tiene efectos extensivos (vis atractiva). Esto significa que se traen al proceso de quiebra materias que de otro modo se resolverían en otros juzgados y procedimientos.

El Título III del Libro IV regula los Síndicos, que son los Administradores Concursales. Para hacernos una idea de cómo ser Síndico podemos ver el art. 16 primer párrafo que establece: “Sólo podrán optar a ser nombrados síndicos las personas que tengan el título de ingeniero con a lo menos diez semestres de estudios o contador auditor o de contador público, otorgados por universidades del Estado o reconocidas por éste o de abogado, que hayan ejercido la profesión a lo menos por cinco años, y que aprueben el examen a que se refiere el inciso siguiente”.

El control de la calidad (profesionalidad) de los Síndicos es competencia de la Superintendencia de Quiebras, cuyo régimen jurídico se encuentra en la Ley nº 18.175. Además, vale la pena visitar su página web con la dirección http://www.squiebras.gob.cl/. Cabe decir, que el régimen de supervisión de los Síndicos en Chile es más estricto que el español, pues en este último las medidas para profesionalizar el cargo de Administrador Concursal se encuentran en proceso de maduración.

Otra diferencia relacionada con los Síndicos/Administradores Concursales se halla en el régimen de nombramiento. En ambos ordenamientos el competente para elegir el administrador es el Juez, pero en Chile se nombra a un Síndico titular y a otro suplente. Además, con posterioridad al nombramiento se requiere ratificación por parte de la junta de acreedores (en España hay un régimen de recusación no de aceptación previa por parte de los interesados). Evidentemente, también se requiere la aceptación del cargo.

Asunto Barcelona Traction (1970): derechos de la sociedad, personalidad jurídica y derechos de los socios


Este caso afectó a la empresa “Barcelona Traction, Light and Power Company Limited”, con domicilio social situado en Toronto (Canadá), por eso era conocida como “La canadenca[1]”. En su momento llegó a ser una empresa muy importante y conocida en el sector energético, de hecho, llegó a ser la principal compañía eléctrica de Cataluña. A partir del caso que analizamos a continuación se consolidaron normas de derecho internacional muy relevantes.

El año 1938 la mencionada compañía fue declarada insolvente conforme al proceso existente en ese momento, es decir por declaración de quiebra, que actualmente se llama concurso (actual Ley Concursal 22/2003). Esto vino de la solicitud presentada al Juzgado de Reus, por parte de tres accionistas españoles, para que declarase la quiebra de la sociedad por impago de los intereses de unos bonos emitidos por ésta. Además de estos accionistas españoles también había accionistas belgas, que de hecho tenían la mayoría del capital, pero los Tribunales españoles no reconocieron dicho origen, hecho que desembocó con una solicitud del Gobierno belga en la Corte Internacional de Justicia (CIJ).
Título-acción de la "Barcelona Traction"
Según la parte reclamante, los nacionales belgas se habían visto perjudicados por el procedimiento de quiebra al incumplir normas de derecho internacional. Sin embargo, el intento de Bélgica para reclamar en beneficio de los socios de su país se basaba en derechos de la sociedad canadiense, no de derechos directos de los accionistas belgas. Es decir, el Estado belga no tenía legitimación respecto al objeto controvertido. Es importante remarcar que la Sentencia del CIJ declaró que existe la protección diplomática por un lado y las obligaciones internacionales de los Estados hacia la comunidad internacional en su conjunto por el otro, siendo esta última una obligación erga omnes (a diferencia de lo ocurrido con la primera).

Con esta Sentencia se dijo que el derecho internacional confería protección al Estado nacional de la compañía, que era Canadá y no Bélgica, pues éste era el Estado nacional de los accionistas.

Esta Sentencia también destaca por el trato de las sociedades de capital como personalidades jurídicas independientes de los socios, que, además, no tienen derechos directos sobre los bienes de ésta. Es decir, la titularidad de acciones o participaciones no confiere una deuda exigible ni derechos directos sobre el activo de la compañía.

Enfocando la misma cuestión de distinto modo, cabe decir que, tal como dijo la CIJ, los accionistas pueden ver sus intereses afectados por daños provocados a los derechos de la sociedad, pero estos intereses no dan derecho a reparación (daños y perjuicios), pues estamos ante derechos de la compañía no de los socios. Para que estemos ante derechos de los socios y no de simples intereses tendríamos que hablar, por ejemplo, de su derecho a asistir y votar en las juntas generales.



[1] Término catalán equivalente a “La Canadiense”

La sociedad en formación


El régimen de la sociedad en formación permite a las empresas empezar a actuar antes de que la sociedad esté debidamente inscrita en el Registro Mercantil (RM), pero habiendo sido aprobada la escritura pública de constitución y habiendo intención de cumplir con el deber de inscripción. Este período se regula por unas normas especiales que podemos ver en el art. 36, 37 y 38 LSC.
Grandcamp, Evening - Georges-Pierre Seurat
 El art. 36 LSC establece el régimen de responsabilidad por los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de inscribirse en el RM. Respecto a estos responden solidariamente los que hayan celebrado los actos, pero no responderán si se condiciona la eficacia de los actos a la posterior inscripción y, en su caso, a la posterior asunción por parte de la sociedad inscrita. Respecto a esta asunción el art. 38.1 LSC establece que la sociedad inscrita quedará obligada por los actos que acepte dentro del plazo de tres meses desde su inscripción.

El art. 37 LSC regula determinados actos que son responsabilidad de la sociedad en formación debido a su naturaleza intrínsecamente ligada a la constitución de la compañía. Es por ello que la sociedad responde con el patrimonio que tuviere (y no los individuos que lleven a cabo los actos) de: i) los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, ii) los actos realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción y iii) los actos estipulados en virtud del mandato específico a las personas designadas por todos los socios. Además, una vez inscrita la sociedad sigue respondiendo, tal como se dice en el art. 38.1 LSC.

Cuando la sociedad pasa a responder, las personas que lo hacían antes de su inscripción (socios, administradores y representantes) dejan de hacerlo, pues el art. 38.2 LSC así lo declara. Hecho también a tener en cuenta es que la asunción de la responsabilidad, o dicho de otro modo, la aceptación de los actos previos a la inscripción, puede hacerse mediante aceptación expresa o tácita. Por ejemplo, en la STS 674/2007 de 14 junio se reconoció una aceptación tácita: “no cabe sino entender que esa condición quedó cumplida al haber aceptado tácitamente la repetida sociedad el contrato de compraventa, mediante el acto concluyente de registrar a su nombre los tractores comprados”.

El último precepto de la LSC que destacaremos es el art. 38.3, que establece: ”En el caso de que el valor del patrimonio social, sumado al importe de los gastos indispensables para la inscripción de la sociedad, fuese inferior a la cifra del capital, los socios estarán obligados a cubrir la diferencia”. Esta norma de sentido común significa que, en el momento de constitución de la sociedad, es decir de la inscripción en el RM, los socios deben aportar la cantidad que sea necesaria para reequilibrar las cuentas (balance) de la compañía, pues de no ser así se estaría permitiendo el nacimiento de empresas con menos patrimonio que capital social.

La importancia de la inscripción y la regulación de la sociedad en formación reside en la obtención de personalidad jurídica concreta al tipo social escogido, pues esta característica se obtiene con la inscripción. Por lo tanto, la sociedad antes de la inscripción carece de la personalidad jurídica referida al tipo social pero tiene capacidad frente a terceros. Justamente estos terceros, son los que se quieren defender con la figura de la sociedad en formación, pues de no establecerse esta norma algunos acreedores se verían desamparados. De este modo se incentiva la inscripción de las sociedades a la vez que se protegen los terceros acreedores.

Antes de que fuera aprobada la actual Ley de Sociedades de Capital, la equivalencia tanto del art. 36 como del 37 se encontraba en el antiguo art. 15 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA). Además, el art. 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL) se remitía a la LSA en cuanto a la regulación de las sociedades en formación.

Introducción a la legislación sobre protección de datos (Parte III)


Esta entrada es una continuación de la parte I y II anteriores: Link 1 y Link 2.

Uno de los principales sujetos en la aplicación y evolución del derecho de protección de datos es la Agencia Española de Protección de Datos, regulada en el Título VI de la LOPD, en el Título IX del RD 1720/2007 y en el RD 428/1993 sobre el Estatuto de la AEPD.

Según el art. 35 LOPD, la AEPD es un ente de derecho público, tiene personalidad jurídica propia y plena capacidad, además tiene plena independencia del resto de Administraciones públicas en el ejercicio de sus funciones. Las funciones a las que se refiere son, según el art. 37 LOPD: velar por el cumplimiento de la legislación sobre protección de datos, emitir autorizaciones en este ámbito, dictar instrucciones sobre los principios de la ley, atender a las personas afectadas y darles la información sobre sus derechos, requerir a los responsables y encargados de los tratamientos sobre normas de protección de datos, ejercer la potestad sancionadora en este ámbito, informar sobre los proyectos que desarrollen la LOPD, recabar la información necesaria para su funcionamiento, velar por la publicidad de la existencia de ficheros de datos de carácter personal, redactar una memoria anual, controlar autorizar los movimientos internacionales de datos, velar por el cumplimiento de las disposiciones de la Ley de la Función Estadística Pública respecto a este ámbito y resto de funciones reguladas por normas legales o reglamentarias.

La AEPD tiene como cargo máximo el Director, que ostenta la representación de esta entidad. Además, éste ejerce sus funciones con la ayuda del Consejo Consultivo.

El Director es el encargado de dictar las resoluciones e instrucciones que requiera el ejercicio de las funciones de la AEPD, tal como establece el art. 12 del RD 428/1993.

Otro órgano de especial relevancia el es Registro General de Protección de Datos, que tiene dependencia directa del Director de la Agencia. Su función principal es velar por la publicidad de la existencia de ficheros automatizados de datos de carácter personal, de manera que los interesados puedan ejercer sus derechos (en especial los derechos ARCO).

Otros dos órganos dependientes del Director son la Inspección de Datos, cuyas funciones son las inherentes al ejercicio de la potestad de inspección de la AEPD y la Secretaría General, que da apoyo al Director (elabora informes, notifica las resoluciones del Director, gestiona los recursos, etc).

La página oficial de la AEPD es https://www.agpd.es/.
Portal de la AEPD

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