Feliz 2015


* Con esta entrada pongo fin al tercer año de este proyecto para iniciar el cuarto. Para 2015 me propongo continuar con un ritmo de publicaciones similares a 2014 o incrementarlo y, en especial, me propongo mejorar tanto como sea posible la calidad técnica de los escritos.

Al preparar esta entrada he recordado que en la "postal" que colgué en diciembre de 2012 (ésta), comenté las leyes que se esperaban para 2013; entre ellas se hallaba el Código Mercantil, pero entramos ya a 2015 y seguimos en proceso. Sé que ese Código tiene problemas a resolver y mucha gente en su contra, pero espero esas críticas negativas sirvan para mejorar el redactado (que lo necesita) y aprobar el texto definitivo de una vez. 

Doctrina de la DGRN sobre la dimisión del Administrador Único

Composition VI - Kandinsky
El cese del administrador es libre y no requiere justa causa, del mismo modo que ocurre respecto a su separación por parte de los socios (sin perjuicio del sistema proporcional de representación). Sin embargo, es doctrina reiterada de la DGRN, que la libre dimisión del administrador debe ser llevada a cabo teniendo en cuenta el deber de éste de no paralizar la vida social de la compañía. En este sentido, es importante tener en cuenta que si dimite en su cargo el administrador único, pero no convoca la junta general de socios o accionistas para que estos nombren a uno nuevo, la sociedad se quedaría sin órgano de administración.

Una de las particularidades de la dimisión del administrador único es que ésta debe comunicarse a la junta general, no al órgano de administración como ocurre como norma general, pues dicho órgano queda vacío hasta el nuevo nombramiento en la junta convocada.

Respecto al deber de convocar la junta general cuando dimite el administrador único podemos destacar algunas de las últimas resoluciones de la DGRN (aunque hay muchas más), como: Resolución 47/2014 de 27 de marzo de 2014, 7354/2013 de 5 de junio de 2013, de 3 de enero de 2011 y de 2 de octubre de 1999.

En estas resoluciones la DGRN dice que cuando a consecuencia de la renuncia del administrador o administradores, la sociedad quede en situación de no poder ser debidamente administrada y que no exista la posibilidad de que otro administrador con cargo vigente lleve a cabo la oportuna convocatoria de la junta general para cubrir la vacante o vacantes, no procederá la inscripción del cese por dimisión. Para dicha inscripción es necesario que se acredite la efectiva realización de la convocatoria de la junta general.

No es admisible, con la finalidad de evitar el deber de convocar la junta general por parte del administrador único saliente, que los socios tienen facultad para convocar junta judicial de conformidad con el art. 171 LSC, puesto que dicho procedimiento se demora suficientemente en el tiempo como para provocar perjuicios a la sociedad. Es decir, esta facultad de los socios, regulada en el art. 171 LSC quiere dar respuesta a los supuestos sobrevenidos en los cuales, por ejemplo, el administrador único falleció y, por lo tanto, no se pudo convocar antes la junta general para evitar demoras innecesarias.

Finalmente, añadir que el art. 147 del Reglamento del Registro Mercantil permite la inscripción del cese en virtud de escrito de renuncia/dimisión del administrador único con la firma legitimada notarialmente, o mediante certificación del consejo de administración (en caso de dimisión de todos sus miembros) o de la junta general en la que conste la presentación de la renuncia con las firmas legitimadas notarialmente. La tercera opción es en virtud de escritura pública ante notario de dimisión del administrador único. En todo caso se requiere la acreditación de la notificación al órgano de administración o la junta general si ese quedó vacío (por haber dimitido el único administrador único o todos los existentes). 

Interpretación del nuevo art. 241 bis LSC junto al art. 949 CCom (Ley 31/2014, modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, Parte V: Sobre la prescripción y la responsabilidad de los administradores)

Ante la incorporación del nuevo art. 241 bis del Texto Refundido de la Ley de Sociedades de Capital (en adelante "LSC"), cabe entender que éste aparta (deja sin aplicación) el art. 949 del Código de Comercio (en adelante "CCom"), como de momento parece que se está defendiendo desde varios comentarios y resúmenes de la reforma de la LSC. Sin embargo, la introducción de dicho artículo cabe entenderla de tal modo que ambos artículos convivan. Aunque sea más sencillo dar por hecho que el principio de especialidad del art. 241 bis LSC aparta la aplicación del art. 949 CCom, una lectura más acertada (desde mi humilde punto de vista), es entender que ambos conviven y se complementan, tal y como expliqué en un comentario en el blog del profesor Alfaro (aquí).
Venice with the Salute - William Turner
Antes de continuar conviene exponer ambos artículos.
El art. 949 CCom sobre “Acciones contra socios gerentes y administradores”, establece: La acción contra los socios gerentes y administradores de las compañías o sociedades terminará a los cuatro años, a contar desde que por cualquier motivo cesaren en el ejercicio de la administración.
Tal y como se puede ver, en el artículo no se dice prescribirán sino terminarán, en esto ya apuntó el profesor Alfaro en su blog. Este término es importante destacarlo, pues en otros artículos del mismo Título II Libro IV sí se habla de prescripción. Todo ello teniendo en cuenta que el mencionado Título II se llama “De las prescripciones”.
Por su parte, el nuevo art. 241 bis LSC sobre “Prescripción de las acciones de responsabilidad”, establece:

La acción de responsabilidad contra los administradores, sea social o individual, prescribirá a los cuatro años a contar desde el día en que hubiera podido ejercitarse.
Como se puede ver, la regla más clara de la lectura de ambos preceptos es que (de conformidad con el art. 241 bis LSC), tanto en caso de acción social como individual contra los administradores, pasados cuatro años desde el día en que hubiera podido ejercitarse, la acción prescribirá. ¿Cuándo se pudo ejercitar? La acción contra los administradores se puede ejercitar desde que el socio o tercero conoció la actuación u omisión que da origen al ejercicio de la acción de responsabilidad.

Esto puede dar lugar a entender que la parte actora (quien ejercita la acción de responsabilidad) podrá demandar al administrador en cualquier momento dentro del plazo de cuatro años desde que conoció el incumplimiento del administrador. En este sentido, el actor podrá ejercer la acción en cualquier momento, siempre y cuando el administrador no consiga probar que el actor podría haber ejercido la acción antes (algo muy difícil de probar). En consecuencia, la seguridad jurídica quedaría en entredicho, pues el administrador podría ser objeto de una demanda por responsabilidad social o individual pasados 4, 6 8 o más años desde que dejó el cargo.

Cuando estamos ante una acción de responsabilidad debemos tener en cuenta que hablamos de acciones por el ejercicio del cargo de administrador y, por lo tanto, pasado cierto plazo de tiempo desde su cese, su responsabilidad civil por ese ejercicio debe terminar también. Distinto sería el caso de la responsabilidad penal, que puede prolongarse mucho más, debido a la gravedad de su conducta contra legem.

Como se puede apreciar, y como ya comenté en el link citado, lo que hace el nuevo art. 241 bis LSC es introducir un elemento de defensa del administrador y la carga de la prueba para poder aplicar este plazo (la prueba del conocimiento) es del demandado, pero añado ahora, que también introduce un elemento que permite amoldar mejor el ejercicio de estas acciones con la realidad. Es decir, el actor no puede beneficiarse de un plazo mayor a los cuatro años si ya conocía los hechos que motivaron su demanda.

Ahora pasamos a ver el art. 949 CCom y su interpretación junto al artículo ya comentado, para concluir que ambos plazos aplican a la vez pero de forma distinta, esto es, uno como caducidad (terminación) y el otro como prescripción.

Tal y como ya se venía aplicando con carácter anterior a la incorporación del art. 241 bis LSC, el art. 949 CCom sigue estableciendo una norma general consistente en la terminación de la acción contra los administradores a los 4 años desde su cese. Sin embargo, como ya se comentó en la entrada de este blog titulada “Sobre la prescripción de las acciones de responsabilidad contra administradores cesados: STS 810/2012”, el plazo de cuatro años empieza a contar como norma general desde el cese, esto es, desde el acuerdo de la junta general mediante la cual se cesa al administrador. Recordemos que la inscripción del cese en el Registro Mercantil (en adelante “RM”) es declarativa no constitutiva. Sin embargo, debido al principio de publicidad registral, es desde la inscripción en el RM que se puede entender que el plazo de cuatro años se inicia, a no ser que el administrador pueda probar que el actor conoció el cese antes de la inscripción registral (por ejemplo por habérsela comunicado de forma fehaciente antes o por estar presente en la junta general en la que se aprobó el cese).

Es interesante remarcar algunos aspectos, que no siendo parte esencial del presente comentario, sí sirven para mayor comprensión de la responsabilidad de los administradores. En primer lugar, destacar que una cosa es el  cómputo del plazo de cuatro años desde el cese y otra que el administrador pueda responder de hechos posteriores al cese, puesto que el administrador, una vez cesado y tanto si se realizó la inscripción como si no, no responderá de esos. Sin embargo, si responderá de los ocurridos durante su cargo pasados  hasta cuatro años desde la inscripción del cese, a no ser que el actor lo conociera antes (tal y como ya se ha comentado). Otro punto a destacar es que el plazo de cuatro años del art. 949 CCom no requiere prueba más allá de la acreditación del cese, pero la prescripción del art. 241 bis LSC existe la carga de la prueba del conocimiento, que recae sobre el administrador demandado. Debido a que esta prueba es complicada de obtener por parte del demandado, el plazo máximo de cuatro años tras el cese es un elemento clave para dar seguridad jurídica y una vía de defensa para el administrador.

El resultado de la aplicación de ambos artículos de forma conjunta se puede explicar con el siguiente ejemplo:

Si un administrador incumplió algún deber, como el de diligente administración, concretamente en enero de 2015 y en abril de 2015 es cesado, a los 4 años termina (por aplicación del art. 949 CCom) la posibilidad de actuar contra este, en abril de 2019. Sin embargo, si el interesado conoce los hechos en febrero de 2019, prescribirá (por aplicación del art. 241 bis LSC) en febrero de 2019. Como el demandado tiene la carga de probar que en febrero el actor conoció los hechos, si no lo prueba aplica el plazo del art. 949 CCom y la acción “terminará” o caducará en abril de 2019.

El problema reside en el supuesto contrario al del ejemplo, esto es, cuando el actor de la acción contra el administrador conoció los hechos en fecha posterior al cese inscrito en el RM. En este caso parece ser que el art. 949 CCom, al menos con el redactado actual, establece un límite que no puede extender el art. 241 bis LSC, como caducidad de un derecho. Todo ello por los motivos explicados a lo largo de este escrito.

Valga decir, también, que por un lado el plazo del art. 949 CCom protege a los socios en el sentido de que sigue fijando una especie de período extraordinario de cuatro años para actuar contra el administrador tras su cese (que es el momento más idóneo para conocer el acto a impugnar), a no ser que el demandante conociera el hecho antes (art. 241 bis LSC) y cuya carga de la prueba reside en el administrador. Por otro lado, además, se protege al administrador, puesto el mismo art. 949 CCom sirve para fijar un plazo máximo durante el cual responde civilmente por sus actos en el ejercicio del cargo, limitando de este modo el plazo de prescripción del art. 241 bis LSC cuando el actor se percató del acto a impugnar transcurridos cuatro años desde el cese.

Cualquier comentario razonable para intentar dilucidar la correcta interpretación de la convivencia del art. 949 CCom y art. 241 bis LSC será bienvenida. 

Libertad positiva y libertad negativa

Isiah Berlin, fue un gran pensador que partiendo de una base intelectual muy sólida en filosofía y politología, se especializó en el estudio de la evolución de las ideas. Uno de sus ensayos más conocidos es “Two concepts of liberty”, cuya lectura junto a otro ensayo titulado “From hope and fear set free” invita al lector a reflexiones profundas sobre la libertad del ser humano, sus premisas necesarias y sus consecuencias, con especial hincapié en la relación libertad-conocimiento-felicidad.

Isaiah diferencia el concepto de libertad entre libertad positiva y libertad negativa. Mientras que por libertad positiva se entiende la posibilidad de que el individuo decida y pueda realizar algo, por libertad negativa se entiende la ausencia de elementos externos que limiten el libre albedrío.
Farm House and Windmill by moonlight - Ivan Aivazovsky
La libertad positiva se identifica con la voluntad de la persona como individuo autónomo y su búsqueda de la auto-realización. Esta libertad de elección hay que analizarla junto al conocimiento adquirido por la persona, debido a que la ignorancia impide la auto-realización. Isaiah en su ensayo “From hope and fear set free”, comenta el papel del conocimiento sobre la limitación en la facultad de elección del individuo, mientras que algunos pensadores defienden que el conocimiento limita la libertad de las personas, Isaiah entiende que ese conocimiento faculta al individuo a decidir libremente sobre la opción que mejor se adapta a su voluntad, a su libertad positiva. Isaiah no era determinista y, por lo tanto, no aceptaba que la posibilidad de elección en base a conocimientos adquiridos fuera un elemento característico de la existencia del futuro predeterminado. Sin embargo, sí comenta que el conocimiento puede derivar en menor libertad cuando el individuo quiere evitar miedos o sufrimientos previsibles gracias al conocimiento adquirido. De todos modos, la libertad de elegir distintas opciones no incrementa la libertad por cuanto esa elección se realizaría de forma irracional, descubrir que algo es imposible no mejora la libertad, sólo el conocimiento y eso puede redundar en beneficio de la auto-realización. Tal y como explica en “Two concepts of liberty”, el conocimiento adquirido por el individuo, como puede ser el conocimiento matemático, no limita la libertad sino que se incorpora en su sistema para adoptar las decisiones que mejor se amolden a sus principios vitales.

Junto a la relación entre la libertad y el conocimiento, se puede analizar también el papel de la felicidad. En principio el incremento de libertad y conocimiento produce mayor felicidad, pero no es una relación causa efecto per se, de modo que en algunos casos dicha premisa derivará en mayor felicidad y en otras no. Incluso reduciendo al mínimo libertad y conocimiento se puede alcanzar mayor felicidad que en el caso contrario. Otro punto interesante en relación con estas cuestiones es el uso del concepto auto-realización por parte de muchos pensadores al hablar sobre felicidad, alejando ésta de la felicidad adquirida sin conocimiento previo. 

Sentencia 66/2014 de 7 de marzo, de la AP de Ciudad Real, sobre el derecho de resolución de los consumidores y usuarios

Esta sentencia resuelve sobre la procedencia de la resolución de un contrato de compraventa de una motocicleta a solicitud del consumidor, para ello alega como justa causa por “frustración de los fines contractuales” contemplada en la Ley de defensa de los consumidores y usuarios. En concreto, respecto al art. 121, que establece:

La rebaja del precio y la resolución del contrato procederán, a elección del consumidor y usuario, cuando éste no pudiera exigir la reparación o la sustitución y en los casos en que éstas no se hubieran llevado a cabo en plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el consumidor y usuario. La resolución no procederá cuando la falta de conformidad sea de escasa importancia.

Como se puede ver, el consumidor ante defectos de producto adquirido, puede requerir la resolución del contrato o la rebaja del precio si el vendedor incurre en incumplimiento esencial, siempre y cuando éste no pudiera exigir la reparación o sustitución, o cuando estas dos no fueran llevadas a cabo en plazo razonable o sin mayores inconvenientes para el usuario.

El juzgador declara que la falta de conformidad del consumidor no requiere requerimiento formal o escrito, bastando una declaración de voluntad expresa o tácita en la que se comunique al vendedor el defecto de la cosa.

Si el consumidor ante un defecto que pone en evidencia su falta de conformidad, escoge la reparación, esta debe realizarse de forma correcta (sin que reaparezcan los defectos reparados) y en plazo razonable.

Ante las reparaciones deficientes y la falta de un diagnóstico claro sobre le defecto, el juzgador declara:

Pues bien, independientemente de las vicisitudes acaecidas con la pieza de difícil localización, lo cierto es que el actor pretendió insistentemente una reparación suficiente de su problema con la motocicleta desde julio no obteniéndolo, llegando a encontrarse en una situación de indeterminación, en la que no se vislumbra la posibilidad de reparación con suficiencia. La falta de diagnóstico de la avería sufrida o las vicisitudes posteriores con la obtención de la pieza no pueden  repercutirse en el consumidor. Ha de ratificarse, pues, que la vendedora dejó transcurrir el tiempo suficiente sin dar cumplido cumplimiento a su obligación de reparación para entender que la espera del consumidor era razonable y en consecuencia, dicha no reparación o reparación ya tardía, frustra la finalidad del contrato, entendiendo incursa la vendedora en justa causa de resolución y correctamente aplicado lo dispuesto en el Art. 121  del RDLeg 1/07.

También es importante destacar, tal y como afirma la AP en su sentencia, que el vendedor no puede alegar que el producto, en este caso una motocicleta, funciona correctamente para cumplir su fin principal. Esto se debe a que las partes acordaron determinado nivel de calidad y, en consecuencia, los defectos que se refieren a “extras” son parte esencial del contrato.

Respecto a las consecuencias de entender que la vendedora incumplió el contrato, se expresa la posibilidad de: reclamar una cuantía por el lucro cesante resultante de la imposibilidad de usar el vehículo (ya sea fuera para actividades lucrativas o laborales), además, cuando es para uso lucrativo y no produce daños económicos sí puede producir daños morales a indemnizar; en dichos daños morales y económicos también hay que ponderar las molestias por desplazamientos que haya sufrido el perjudicado.

Ante la situación existente, esto es, reparación defectuosa o tardía, frustra la finalidad del contrato por lo que el juzgador entiende procedente la resolución del contrato por parte del consumidor, con indemnización de los daños y perjuicios. 

Sentencia 301/2014 de 29 de septiembre de la AP de Barcelona

En esta sentencia la parte demandante actúa contra una Sociedad Limitada y sus dos administradores (responsabilidad de los administradores), habiendo fallecido uno de ellos la demandante se dirige también contra los herederos del administrador fallecido.

En primera instancia el Juzgado de lo Mercantil estimó la demanda de reclamación de cuantía tanto contra la sociedad como el administrador vivo, pero no contra los herederos del fallecido, puesto que según el juez de primera instancia carecían de legitimación pasiva.

En primera instancia se entendió que no había legitimación pasiva, argumentando que la responsabilidad por deudas sociales del art. 105 LSRL (actual art. 367 LSC, por lo que hace referencia a dicha responsabilidad) tiene naturaleza jurídica punitiva/sancionadora. Si se acepta esta interpretación ello deriva en la imposibilidad de transmitirla a los herederos. Sin embargo, la AP declara:

En este sentido entendió que la demanda de responsabilidad formulada contra los herederos del citado administrador era de una acción personalísima que se extinguía por causa de muerte. Ello no es así pues parte de una premisa errónea cual es la de considerar la responsabilidad por no promover la disolución social como una sanción o pena civil cuando se trata simplemente de una responsabilidad ex lege  que hace responder al administrador de la deuda social al haber omitido determinada conducta prevista normativamente, responsabilidad que recae con independencia de cualquier componente subjetivo de la imputación, por todas la STS de 13 de abril de 2012.

Siendo esto así, la responsabilidad de dicho administrador, que incumplió en su día, mientras permaneció en el cargo, los deberes de disolver y liquidar en la forma prevista en la Ley una sociedad de capital, se transmite a sus herederos, con independencia de que conocieran o no esa actuación, pues como señala el art. 659 CCivil, la herencia comprende todos los bienes, derechos y obligaciones de una persona que no se extingan por su muerte, y los herederos, siendo la aceptación pura y simple, suceden al difunto por el hecho sólo de su muerte en todos sus derechos y obligaciones (art. 661  CC). Debe tenerse en cuenta que aunque esa responsabilidad se declare ahora, ya había nacido en vida del causante de los demandados por el incumplimiento de las obligaciones a las que se hizo mención, transmitiéndose así a los herederos como parte integrante de la herencia al igual que cualquier otra deuda, cualquiera que fuera su origen, legal, contractual o extracontractual.

En definitiva, la responsabilidad por deudas es una responsabilidad civil ex lege y, por lo tanto, no sancionadora. Al menos esta es la postura que viene defendiendo la jurisprudencia mayoritaria.

Sociedades de inversión financiera, parte II sobre el tipo de servicios

Continuando con la primera parte, que sirvió para introducir las sociedades de inversión y sus características generales, pasamos a ver la definición de cada tipo de sociedad de inversión y los tipos de actividad que pueden prestar; en especial, con la finalidad de diferenciar servicio principal de servicio auxiliar.

Para la definición de las cuatro clases de sociedades de inversión podemos ver el art. 6 del RD 217/2008.

Sociedad de valores: Las sociedades de valores son aquellas empresas de servicios de inversión que pueden operar profesionalmente, tanto por cuenta ajena como por cuenta propia, y realizar todos los servicios de inversión y servicios auxiliares.

Agencia de valores: Las agencias de valores son aquellas empresas de servicios de inversión que profesionalmente sólo operan por cuenta ajena, con representación o sin ella, con la única excepción de: la negociación por cuenta propia, el aseguramiento de una emisión o una colocación de instrumentos financieros y la concesión de créditos o préstamos a inversores para que puedan realizar operaciones sobre uno o más instrumentos financieros.

Sociedad gestora de carteras: Las sociedades gestoras de carteras son aquellas empresas de servicios de inversión que, con carácter profesional, gestionan discrecional e individualizadamente carteras de inversión con arreglo a los mandatos conferidos por los inversores. Asimismo, pueden prestar asesoramiento en materia de inversión, y realizar los servicios auxiliares de: asesoramiento a empresas sobre estructura de capital, estrategia industrial y cuestiones afines, así como el asesoramiento y demás servicios en relación con fusiones y adquisiciones de empresas, la elaboración de informes de inversiones y análisis financieros u otras formas de recomendación general relativa a las operaciones sobre instrumentos financieros.

Empresa de asesoramiento financiero: Las empresas de asesoramiento financiero son aquellas personas físicas o jurídicas que exclusivamente pueden prestar el servicio de inversión de asesoramiento en materia de inversión y los servicios auxiliares de asesoramiento a empresas sobre estructura del capital, estrategia industrial y cuestiones afines, así como el asesoramiento y demás servicios en relación con fusiones y adquisiciones de empresas, y la elaboración de informes de inversiones y análisis financieros u otras formas de recomendación general relativa a las operaciones sobre instrumentos financieros.

Como se puede ver, los servicios de inversión son los servicios principales que pueden llevar a cabo las sociedades de inversión, mientras que los servicios auxiliares complementan los anteriores y conllevan menor relevancia económica.

Los servicios de inversión se pueden ver en el art. 63.1 LMV y contienen: el asesoramiento, la colocación de instrumentos, la gestión, la negociación por cuenta propia y la ejecución de órdenes por cuenta de los clientes.

En su caso, los servicios auxiliares se pueden ver en el art. 63.2 LMV y contiene: la custodia y administración por cuneta de los clientes de instrumentos financieros, la concesión de créditos y préstamos a inversores, el asesoramiento sobre estructura de capital , estrategia industrial y asesoramiento en M&A, aseguramiento de emisiones o colocación de instrumentos financieros, la elaboración de informes de inversiones y análisis financiero u otras formas de recomendación general sobre instrumentos financieros, el cambio de divisas relacionados con servicios de inversión y servicios de inversión y auxiliares referidos a subyacentes no financieros de instrumentos derivados vinculados a servicios de inversión o auxiliares.

No hay que confundir el asesoramiento financiero con la comercialización de instrumentos financieros, que lleva a cabo un agente financiero. Estos agentes financieros son comerciales que venden productos de una o varias sociedades de inversión y también deben cumplir con sus propias normas de funcionamiento, como estar inscritos en el pertinente registro de la CNMV. 

Sociedades de inversión financiera

En el ordenamiento jurídico español, las actividades relacionadas con la prestación de servicios de inversión financiera, ya sea desde el asesoramiento (que en España se considera un servicio de inversión, no simplemente un servicio auxiliar), hasta la ejecución de órdenes y gestión de valores, se encuentran reguladas en multitud de normas legales y reglamentarias distintas. El origen de esta normativa estatal (competencia exclusiva del Estado) proviene en gran medida de Directivas comunitarias (unidad de mercado y libertad de movimiento de capitales de la UE). Entre estas normas destacan, por ejemplo, la Ley del Mercado de Valores (LMV) y el RD 217/2008, por influencia de la Directiva MiFID.

En España la entidad encargada de autorizar, gestionar y controlar las sociedades de inversión es la Comisión Nacional del Mercado de Valores (CNMV), no el Banco de España, tal y como ocurre con las entidades financieras. Por cierto, las entidades financieras (bancos) están capacitadas para llevar a cabo las actividades de las sociedades de inversión, aunque no sean lo mismo. Sin embargo, las entidades de inversión financiera no pueden realizar las actividades propias de los bancos y cajas.

El control de la calidad de las sociedades de inversión financiera se realiza vía control en la inscripción de dichas sociedades en el Registro Mercantil y, especialmente, vía control en la inscripción de éstas en el Registro de la CNMV. Además, la CNMV una vez inscritas las supervisa de forma permanente desde su inscripción hasta su cancelación, en su caso. Otras formas de control en la calidad se aprecian en los requisitos de experiencia y formación de los administradores o personas físicas que realizan estas actividades, la cumplimentación de cuestionarios sobre la honorabilidad de los administradores, el control de su independencia respecto a otras entidades, el deber de contratar seguros de responsabilidad civil profesional o equivalentes, etc.

Valga decir, que las empresas de servicios de inversión que no cumplan con la normativa pertinente pueden ser objeto de importantes sanciones administrativas.

Tal y como se puede ver en el art. 64 LMV, existen 4 tipos de sociedades de inversión (ordenadas del tipo con más facultades al tipo que menos):
  1. Sociedades de valores
  2. Agencias de valores
  3. Sociedades gestoras de carteras
  4. Empresas de asesoramiento financiero (EAFI)
Mientras que las EAFI son autorizadas por la CNMV, las otras tres clases de sociedad deben ser autorizadas por el Ministerio de Economía y Hacienda a propuesta de la CNMV.

La normativa contempla para la constitución de estas entidades tanto la forma societaria de S.L. como S.A., pero en el caso de las EAFi permite a las personas físicas que cumplan determinados requisitos actuar como tal directamente. En los otros supuestos se debe descartar esta opción como norma general.

Como particularidad de las sociedades de inversión se debe tener en cuenta que su duración, al constituirlas, tiene que ser indefinida. Además, en el caso de las S.A. no se permite el uso de acciones al portador, sólo de acciones nominativas.

En relación con la capacidad económica de estas empresas, la normativa establece la obligación de tener un capital social íntegramente desembolsado de, al menos, 50.000.-€, o bien, contratar un seguro de responsabilidad civil profesional que cubra todo el territorio de la UE (o un aval o figura comparable) de mínimo 1.000.000.-€ por reclamación de daños y un total de 1.500.000.-€ para todas las reclamaciones. Es importante tener en cuenta que la normativa permite combinar el importe del capital social y de los seguros para llegar a los umbrales mínimos de responsabilidad civil. En los casos de persona física EAFI, éste deberá cumplir con los umbrales de 1.000.000.-€ y 1.500.000.-€, por no tener capital social.

Ley 31/2014, modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, Parte IV: Legitimación para impugnar

Tal y como vimos en la Parte II sobre impugnación de acuerdos sociales, la Ley 31/2014 elimina la diferencia entre acuerdos nulos y anulables, resultando en una modificación en la legitimación para impugnar.
Brig "Mercury" Attacked by Two Turkish Ships - Ivan Aivazovsky
A partir del 24 de diciembre la legitimación para impugnar los acuerdos sociales se atribuye a cualquiera de los administradores, a terceros que acrediten un interés legítimo y a los socios que hubieran adquirido esta condición antes de la adopción del acuerdo (cabe entender la posibilidad de impugnación si el acuerdo se escondió al socio entrante), siempre y cuando el socio o socios, representen individual o conjuntamente, al menos, un 1% del capital social (en sociedades cotizadas el porcentaje se rebaja al 0,1%). El umbral del 1% se puede reducir vía Estatutos sociales. Si un socio que no alcanza individual o conjuntamente con otros el umbral mínimo para impugnar el acuerdo social, puede acudir a la vía de la reclamación de daños y perjuicios.

En los acuerdos contrarios al orden público existe la particularidad de que no se fija un umbral mínimo, de modo que cualquier socio puede impugnarlos y, además, los socios que obtuvieron esta condición con carácter previo a su aprobación por parte de la junta de socios, pueden impugnarlo igualmente, a diferencia de lo comentado anteriormente para el resto de acuerdos.

La nueva redacción del artículo 206 LSC sigue apuntando que la acción de impugnación debe dirigirse contra la sociedad. También que en caso de impugnación por el único representante de la sociedad, por ejemplo el Administrador Único sin que existan otros representantes (como un apoderado general), el juez será quien nombrará un socio que hubiera votado a favor del acuerdo impugnado para que represente a la sociedad en el procedimiento judicial.

Siguiendo con la voluntad de la reforma consistente en disminuir el uso de defectos formales para impugnar acuerdos. Se añade un apartado 5 al art. 206 LSC según el cual: No podrá alegar defectos de forma en el proceso de adopción del acuerdo quien habiendo tenido ocasión de denunciarlos en el momento oportuno, no lo hubiera hecho. 

Ley 31/2014, modificación de la Ley de Sociedades de Capital, Parte III: Interpretación de la autorización de aprovechar oportunidades de negocio

Racó del Port - Gaspar Romero
El deber de evitar situaciones de conflicto de interés, que forma parte del deber de lealtad, contempla la obligación a los administradores a abstenerse de aprovechar oportunidades de negocio de la sociedad (art. 229.1 d) y a desarrollar actividades por cuenta propia o cuenta ajena que entrañen una competencia efectiva, sea actual o potencial, con la sociedad o que, de cualquier otro modo, le sitúen en un conflicto permanente con los intereses de la sociedad (art. 229.1 f).

A pesar de ello, cabe la dispensa por parte de los socios, vía acuerdo de la junta general de socios, en la que se autorice al administrador o una persona a él vinculada, para que se aproveche de una concreta oportunidad de negocio. En este sentido, cabe preguntarse si la dispensa a favor del administrador se permite cuando se trata de la situación de conflicto permanente con los intereses de la sociedad. Ante esta cuestión, a primera vista parece razonable entender que no cabrá dicha dispensa, pues debe ser para supuestos concretos según interpretación literal de la norma. Por ejemplo, no debería permitirse al administrador adquirir una compañía proveedora de la sociedad que administra, pues le situaría en un conflicto permanente (aumentar los beneficios de su compañía en detrimento de la que administra), pero sí adquirir parte de su stock como operación concreta y expresamente autorizada para revenderlo y sacar un margen de esa operación (es decir, en este caso la sociedad administrada se abstendría de adquirir los bienes por sí o para revenderlos ella, al no querer asumir el riesgo).

Sin embargo, junto a la interpretación literal hay otras. Si miramos la dispensa en la prohibición de competencia, vemos que el art. 230.3 LSC establece: “La obligación de no competir con la sociedad solo podrá ser objeto de dispensa en el supuesto de que no quepa esperar daño para la sociedad o el que quepa esperar se vea compensado por los beneficios que prevén obtenerse de la dispensa. La dispensa se concederá mediante acuerdo expreso y separado de la junta general”.

Si el tratamiento de la prohibición de competencia permite al administrador situarse en una posición equivalente a la resultante de la situación de conflicto permanente, cabe entender que la interpretación literal anterior decae para dar paso a la posibilidad de dicha dispensa, siempre y cuando quepa esperar que esta dispensa no provocará daños a la sociedad o que quepa esperar dichos daños con los beneficios que provocará (por ejemplo vía un contrato entre las empresas según el cual los precios de la proveedora se reducirán en beneficio de la administrada).

Sin duda la respuesta no es clara y falta ver con mayor detalle la normativa recientemente aprobada y que ni siquiera ha entrado en vigor aún. Junto con la interpretación de distintos juristas y, especialmente de los juzgados y DGRN, iremos concretando la mejor lectura de la norma para dar una solución segura a estas preguntas. 

La paradoja del (abogado) sirviente con ego crecidito

L'incidència de la llum - Costasobrepera
Una de las características más reconocibles en el sector legal es la gran capacidad que tiene en fecundar e hinchar egos en cada abogado que genera, que no son pocos.

El egocentrismo no deja de ser un elemento clave de la economía del capitalismo, cuya perseverancia en la polinización del sentimiento individual de exaltación de las proezas de uno mismo no alcanza límite. No deja de ser curioso que un sistema de este tipo pueda dar lugar a situaciones como la actual en la abogacía española. Esta situación es aquella en la que una profesión cuya vocación y formación le dirigen única y exclusivamente a servir a sus clientes, derive en una comunidad de ególatras tan laboriosamente sellada que ni siquiera de forma premeditada habría resultado igual.

Puede, sin embargo, que ese carácter no sea exclusivo de esta profesión, sino de la mayoría de ellas hoy en día. De la búsqueda del dinero por el dinero y el menosprecio por la cultura y el conocimiento.

Puede que la abogacía esté desprestigiada como lo están muchas otras profesiones, pero cada sector debe reconocer y entender sus problemas para resolverlos. Es imperdonable que una profesión que fue noble en su día, ahora sea vista como una de las profesiones más infames en la que alguien pueda invertir su tiempo.

*Pido perdón a los abogados nobles que aún existen, que tampoco son pocos pero menos notados.

Carta abierta a los emprendedores sobre el asesoramiento jurídico a start-ups

Cuando un emprendedor decide iniciar un proyecto empresarial se enfrena a muchos problemas, de los cuales uno de ellos es el asesoramiento jurídico.
Parents - Chagall
A nivel legal el promotor de una start-up debe, como primer paso, aceptar que los costes jurídicos son un gasto importante para iniciar su empresa. El asesoramiento legal en España tiene la ventaja de ser relativamente barato, pues el mismo asesoramiento en países como EEUU, Inglaterra, Alemania o Francia cuesta más del doble. El problema es que la profesión de abogado en España está desprestigiada y el compliance (cumplimiento legal) no es visto como un valor añadido (como sí ocurre en países como EEUU o Alemania). A pesar de ello, el asesoramiento legal en España sigue teniendo un coste relativo muy elevado para todo emprendedor.

Existen formas de reducir estos costes. En primer lugar, la mayoría de abogados y despachos son conscientes de los límites del negocio y, en consecuencia, reducen sus honorarios iniciales con la finalidad de mantener la relación comercial y cobrar mejor cuando el proyecto empiece a producir sus frutos. Un buen momento para recoger la apuesta del despacho en una start-up es la primera ronda de financiación importante, pues a través de su negociación y preparación de documentos (cartas de intenciones, ampliación de capital, prenda de participaciones, etc.), el despacho podrá facturar una cantidad suficiente para compensar la acumulación de horas de trabajo a cambio de ingresos muy limitados. Existen algunas formas interesantes de ahorrar el coste dinerario del servicio jurídico, como es la entrega de capital social, pero eso puede provocar conflictos de interés a los abogados y, además, el emprendedor debe reservar cada punto porcentual de su capital social a aquellos supuestos que realmente requieran ceder parte del control de la compañía. La mejor manera de enfocar una reducción de costes legales con los abogados es crear una relación de permanencia, a través de la cual tanto abogado como empresario/emprendedor crean en el proyecto y la creación de beneficios mutuos. La rebaja de honorarios agresiva sólo lleva a la pérdida de calidad en el asesoramiento.

Otro elemento que debe tener en cuenta todo emprendedor es que, además de la negociación de buena fe en los honorarios, la elección de un buen despacho o abogado es crucial. Para no caer en errores debería reunirse con varios despachos distintos y sacar tanta información como sea posible de los abogados, como: formación, experiencia, casos similares, conocimiento del sector, equipo que manejará la parte legal de su proyecto, etc. Uno de los principales errores de muchos emprendedores es centrarse en negociar la rebaja de los honorarios en lugar de buscar los mejores abogados para su compañía. Ni las marcas ni el low cost darán el impulso que requiere toda start-up. Ningún emprendedor debería temer reunirse en repetidas ocasiones con los abogados antes de cerrar un presupuesto con ellos, siempre y cuando deje claro que está realizando tomas de contacto para decidirse.

A la hora de elegir entre despachos, el emprendedor debe tener claro que existen muchos perfiles de abogados. Hay abogados generalistas que pueden responder a cualquier solicitud del cliente, estos abogados se esconden en el supuesto carácter artesanal de su trabajo y en la confianza, pero sólo es un velo para esconder su mediocridad en cada ámbito concreto del derecho. Como pasa en la medicina o la ingeniería, nadie es experto a la vez en neurología y pedagogía, ni en mecánica de fluidos e ingeniería informática. Hay otros abogados que son expertos en una determinada área del derecho, están hiperespecializados en un ámbito concreto y dan una seguridad y valor añadido extraordinario en esa específica área del conocimiento, pero si prestan su servicio sin compañía de otros abogados son un riesgo para el emprendedor, pues son incapaces de evitar riesgos legales resultantes de otras áreas del derecho. La solución a esta situación es la contratación de un numeroso equipo de profesionales hiperespecializadps que trabajen juntos, pero los costes de un equipo de esta clase son asumibles por empresas cotizadas y pocos negocios más. Como tercer tipo de abogados están los que sin llegar a estar hiperespecializados son expertos en determinadas áreas del derecho, de modo que si colaboran con otros abogados que cumplimenten sus carencias en otras áreas del derecho darán un servicio de calidad. Es bastante probable que la solución de todo emprendedor sea esta tercera vía, pero de este tipo de abogados y despachos hay muchos, por lo que el emprendedor deberá buscar y comparar varias alternativas antes de decidirse.

Otra de las variables que afectan al éxito de una start-up, en relación con la parte de gestión legal, se refiere a la colaboración entre el despacho y el emprendedor en la parte económica de la empresa. Es cierto que los despachos de abogados no deben entrar en la prestación de servicios de consultoría, pero también lo es que el derecho mercantil está muy vinculado con la consultoría y que una de las partes más importantes del asesoramiento jurídico a una start-up, es acompañarla en la negociación, con inversores, captación de financiación y venta parcial de la compañía, ya sea a venture capitals, business angels, etc.

Otra función importante de un despacho de abogados es que sepa asumir su tarea formadora cuando el emprendedor no conoce el funcionamiento del sector empresarial y emprendedor. Uno de los errores más graves que puede cometer un emprendedor es ejecutar una buena idea de negocio sin conocer el funcionamiento de este mercado, pues puede estar levantando una compañía a la que jamás volverá a tener el control por los documentos que haya podido firmar desconociendo los detalles legales de los acuerdos. Si el despacho es incapaz de aportar este servicio no es el adecuado para acompañar a un emprendedor, en especial si no se trata de un emprendedor experimentado.

Anuncios de despachos de abogados que, al menos a día de hoy, son impensabels en Europa

Está claro que en España y el resto de Europa la publicidad de los despachos de abogados está muy limitada, tanto por los códigos deontológicos como por la propia forma de hacer y pensar del sector. Sin embargo, este formalismo del sector jurídico español no va acompañado ni de mayores ingresos ni de mayor prestigio del sector. Por mucho que se critiquen ciertos comportamientos de los abogados estadounidenses, ellos son más respetados y mejor pagados.

Aquí van algunos anuncios sonados en EEUU (para ver los vídeos mejor utilizar un ordenador, con iphone seguramente no se ven).

El primero es sobre un abogado que antes se dedicaba a defender criminales y tras el asesinato de su hermano pasa a defender víctimas, a fin de reclamar las indemnizaciones pertinentes, o al menos eso se explica en el anuncio:


Este segundo anuncio es sobre un abogado especializado en defender a criminales, sin duda, este anuncio es impensable en Europa. En el anuncio el abogado dice que la ley es arbitraria hasta parece que esté apoyando el crimen:


Este tercero, con un presupuesto limitado, no como el primero, invita a divorciarse a través de lo que parece ser una página web que preparó para agilizar los trámites:


Sin duda, la competencia en el ámbito de la responsabilidad por daños en EEUU es muy dura, aunque también muy rentable, estos dos son otros comerciales relacionado con este ámbito del derecho (el segundo se acomoda un poco a lo que podría tener entrada en España, un formato más formal de presentación de despacho y clientes):



Estos compañeros se lo pasaron bien grabando el anuncio:


Este otro es de un abogado dedicado a la recuperación de impagados:

Dret d'adquisició preferent del cotitular d'un immoble, comparativa entre la legislació espanyola i catalana

Para ver la versión en castellano ir a este Link.

Tant en dret espanyol (Codi Civil "CC" espanyol, art. 1521 i ss) com en dret civil català (Llibre Cinquè del Codi Civil de Catalunya "CCCat", art. 552-1 i ss), l'ordenament jurídic preveu un dret d'adquisició preferent en favor dels copropietaris de l'immoble. Aquest dret d'adquisició preferent es coneix pels termes jurídics "tanteig" i "retracte". Mentre que per tanteig s'entén la facultat d'adquirir el bé a transmetre en les mateixes condicions que l'oferent abans d'executar l'alienació, per retracte s'entén aquesta mateixa facultat un cop transmès el bé al tercer oferent. És a dir, en el cas del retracte el dret d'adquisició preferent s'exerceix un cop perfeccionada la compravenda i, per tant, aquest es subroga (col·loca) a la posició de l'adquirent en les mateixes condicions, entregant els imports que siguin pertinents a qui va adquirir l’immoble. D'aquesta manera, es protegeix al titular del dret d'adquisició preferent de possibles transmissions no comunicades per part del venedor. Tot i això, a efectes pràctics és poc probable que passi aquest fet en compravendes d'immobles, ja que el notari atorgant comprovarà l'existència de la notificació fefaent al titular del dret de tanteig.

Encara que tant la legislació espanyola com catalana reconeguin el dret d'adquisició preferent als copropietaris, també ho és que hi ha importants diferències. Per exemple, a la legislació catalana es permet als copropietaris que en el títol d'adquisició, mitjançant escriptura pública, s'acordi la no aplicació d'aquest dret, cosa que no es contempla al CC. A més, pel que fa al termini per exercir el dret de tanteig en els dos ordenaments s'estableix el termini d'1 mes, però en el retracte la normativa catalana amplia el termini de 9 dies espanyol fins als 3 mesos. Els terminis comencen a comptar, en el cas del tanteig des de la notificació al titular del dret i, en el cas del retracte, des que el titular del dret coneix la transmissió o des de la inscripció d'aquesta en el Registre de la Propietat.

Segons la definició del CC, (art. 1521) el retracte és: "el dret de subrogar, amb les mateixes condicions estipulades en el contracte, en lloc del que adquireix una cosa per compra o dació en pagament" i si mirem el CCCat (art. 552-4.1) veiem que diu: "L'alienació a títol onerós del dret de cotitulars a favor de terceres persones alienes a la comunitat, llevat que en el títol de constitució s'hagi pactat altrament, atorga als altres el dret de tanteig per a adquirir-lo pel mateix preu o valor i en les condicions convingudes amb aquelles". Si mirem la redacció del CCCat veiem que es diu expressament que el dret d'adquisició preferent s'aplica en cas de transmissió onerosa, mentre que al CC s'entén de forma tàcita (tot i que no sembla incorporar certes transmissions oneroses com la permuta), però el resultat pràctic en termes generals és el mateix. D’aquesta manera, tant a l'ordenament jurídic espanyol com al català, el dret de tanteig (que incorpora el dret de retracte) s'aplica només en cas de transmissió onerosa, com és la compravenda o la dació en pagament, però no en cas de donació o herència (transmissió lucrativa). 

Derecho de adquisición preferente del cotitular de un inmueble, comparativa entre la legislación española y catalana

Still-life (Nature morte) - Marc Chagall
Tanto en derecho español (Código Civil “CC” español, art. 1521 y ss) como en derecho civil catalán (Libro Quinto del Código Civil de Catalunya “CCCat”, art. 552-1 y ss), el ordenamiento jurídico contempla un derecho de adquisición preferente en favor de los copropietarios del inmueble. Este derecho de adquisición preferente se conoce por sus términos jurídicos “tanteo” y “retracto”. Mientras que por tanteo se entiende la facultad de adquirir el bien a transmitir en los mismos términos y condiciones que el oferente antes de ejecutarse la enajenación, por retracto se entiende esta misma facultad una vez transmitido el bien al tercero oferente. Es decir, en el caso del retracto el derecho de adquisición preferente se ejerce tras perfeccionada la compraventa y, por lo tanto, éste se subroga (coloca) en la posición del adquirente en los mismos términos y condiciones, entregándole los importes que sean pertinentes a quien adquirió. De este modo, se protege al titular del derecho de adquisición preferente de posibles transmisiones no comunicadas por parte del vendedor. A pesar de ello, a efectos prácticos es poco probable que ocurra este hecho en compraventas de inmuebles, pues el Notario otorgante comprobará la existencia de la notificación fehaciente al titular del derecho de tanteo.

Aunque tanto la legislación española como catalana reconozcan el derecho de adquisición preferente a los copropietarios, también lo es que existen importantes diferencias. Por ejemplo, en la legislación catalana se permite a los copropietarios que en el título de adquisición, mediante escritura pública, se acuerde la no aplicación de este derecho, cosa que no se contempla en el CC. Además, en cuanto al plazo para ejercer el derecho de tanteo en ambos ordenamientos se establece el plazo de 1 mes, pero en el retracto la normativa catalana amplía el plazo de 9 días español hasta los 3 meses. Los plazos empiezan a contar, en el caso del tanteo desde su notificación al titular del derecho y, en el caso del retarcto, desde que el titular del derecho conoce la transmisión o desde la inscripción de ésta en el Registro de la Propiedad.

Según la definición del CC, art. 1521) el retracto es: “el derecho de subrogarse, con las mismas condiciones estipuladas en el contrato, en lugar del que adquiere una cosa por compra o dación en pago” y si miramos el CCCat (art. 552-4.1) vemos que se dice: “L'alienació a títol onerós del dret de cotitulars a favor de terceres persones alienes a la comunitat, llevat que en el títol de constitució s'hagi pactat altrament, atorga als altres el dret de tanteig per a adquirir-lo pel mateix preu o valor i en les condicions convingudes amb aquelles”. En la redacción del CCCat vemos que se dice expresamente que el derecho de adquisición preferente se aplica en caso de transmisión onerosa, mientras que en el CC se entiende de forma tácita (aunque no parece incorporar ciertas transmisiones onerosas como la permuta), pero el resultado práctico en términos generales es el mismo. Por lo tanto, tanto en el ordenamiento jurídico español como catalán el derecho de tanteo (que incorpora el derecho de retracto) aplica solamente en caso de transmisión onerosa, como es la compraventa o la dación en pago, pero no en caso de donación o herencia (transmisión lucrativa).

Ley 31/2014, modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, Parte II: impugnación de acuerdos sociales

En relación con la impugnación de acuerdos sociales la Ley 31/2014 por la que se modifica la LSC introduce cambios muy relevantes.

El art. 204 LSC pasa a eliminar la diferencia entre acuerdos nulos y anulables, añade que la impugnación procederá cuando los acuerdos sean contrarios a la ley, los estatutos o al reglamento de la junta de la sociedad (este último inciso es nuevo) o lesionen el interés social en beneficio de uno o varios socios o de terceros. Además, dicho artículo pasa a ser mucho más extenso, debido a la incorporación de supuestos concretos impugnables y la no procedencia por ciertas deficiencias formales.

El concepto de “lesión del interés social” se define, aunque sin dejar de ser un concepto jurídico indeterminado, a fin de dibujar un poco mejor sus contornos. Para ello se dice que la impugnación procede cuando “aun no causando daño al patrimonio social, se impone de manera abusiva por la mayoría”. Valga decir que la jurisprudencia ya viene aplicando la LSC en este sentido, pero su incorporación expresa en la ley es útil igualmente. Además, en el mismo art. 204 añade que “Se entiende que el acuerdo se impone de forma abusiva cuando, sin responder a una necesidad razonable de la sociedad, se adopta por la mayoría en interés propio y en detrimento injustificado de los demás socios”.

Por lo que hace a la mención expresa de determinados supuestos no impugnables (pero sí irregulares), la LSC pasa a contemplar los siguientes cuatro casos:

a) La infracción de requisitos meramente procedimentales establecidos por la Ley, los estatutos o los reglamentos de la junta y del consejo, para la convocatoria o la constitución del órgano o para la adopción del acuerdo, salvo que se trate de una infracción relativa a la forma y plazo previo de la convocatoria, a las reglas esenciales de constitución del órgano o a las mayorías necesarias para la adopción de los acuerdos, así como cualquier otra que tenga carácter relevante.
b) La incorrección o insuficiencia de la información facilitada por la sociedad en respuesta al ejercicio del derecho de información con anterioridad a la junta, salvo que la información incorrecta o no facilitada hubiera sido esencial para el ejercicio razonable por parte del accionista o socio medio, del derecho de voto o de cualquiera de los demás derechos de participación.
c) La participación en la reunión de personas no legitimadas, salvo que esa participación hubiera sido determinante para la constitución del órgano.
d) La invalidez de uno o varios votos o el cómputo erróneo de los emitidos, salvo que el voto inválido o el error de cómputo hubieran sido determinantes para la consecución de la mayoría exigible.

Como se puede ver, y como ya viene declarando la jurisprudencia, en los cuatro tipos de irregularidades formales o procedimentales, existiendo una infracción de las normas societarias, esto es, del contrato de sociedad, al no estar ante incumplimientos esenciales ni relevantes se mantiene el efecto jurídico. También es importante tener en cuenta que, la consideración por parte del juzgado respecto al carácter esencial o no de la irregularidad, se resolverá por vía de cuestión incidental. Una cuestión incidental es, tal y como la define el art. 387 LEC: “las que, siendo distintas de las que constituyan el objeto principal del pleito, guarden con éste relación inmediata, así como las que se susciten respecto de presupuestos y requisitos procesales de influencia en el proceso”.

Al eliminar la diferencia entre acuerdos nulos y anulables los plazos de caducidad antes diferenciados pasan a ser uno. Esta modificación ya fue comentada en la entrada “Impugnación de acuerdos sociales en el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil”. A pesar de que se trate de la redacción contemplada en el Anteproyecto de la Ley del Código Mercantil, en este punto la reforma de la LSC y del nuevo Código (pendiente de aprobación), siguen la misma línea.

En concreto el plazo de caducidad pasa a ser de un año para todas las acciones de impugnación de acuerdos sociales, pero para los acuerdos contrarios al orden público se establece que la acción de impugnación ni caducará ni prescribirá. 

Ley 31/2014, modificación de la Ley de Sociedades de Capital para la mejora del gobierno corporativo, Parte I: competencias de la junta general

La publicación de la reforma de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) publicada el 4 de diciembre de 2014 entra en vigor, en la mayoría de sus preceptos (como los dos destacados aquí), el próximo día 24 de diciembre de 2014 (a los 20 días de su publicación como marca la norma general). 
Calais Pier - William Turner
En relación con la lista de facultades legales atribuidas a la junta general de socios, que se halla en el art. 160 LSC, se añade la siguiente nueva facultad a las ya existentes:

La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.

Como se puede ver, que el activo a transmitir supere el 25% del activo de la compañía no siempre necesitará la aprobación de la junta general de socios, pues se trata de una presunción. Evidentemente, en la práctica esto derivará en la solicitud de aprobación por parte de la junta en la mayoría de estos supuestos, ya que ante una presunción el órgano de administración preferirá cubrirse contra posibles responsabilidades.

En relación con las competencias de la junta general también se aumentan por vía de la modificación del art. 161 LSC “Intervención de la junta general en asuntos de gestión”. Valga decir, que la competencia para llevar a cabo la gestión de la sociedad reside en el órgano de administración. A pesar de esta competencia, con la anterior redacción del art. 161 LSC se permitía a la junta general de socios de las S.L., salvo disposición en contrario en los Estatutos, algo muy poco habitual en la práctica, que la junta general de socios pudiera dar instrucciones o someter a autorización ciertas funciones de gestión del órgano de administración. Sin embargo, con la nueva redacción esta facultad se extiende a todas las sociedades de capital. En este sentido, destacar que la facultad de representación del órgano de administración no puede ser limitada.

Los dos artículos comentados quedan redactados como sigue.

Por un lado:

Artículo 160 Competencia de la junta
Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos:
a) La aprobación de las cuentas anuales, la aplicación del resultado y la aprobación de la gestión social.
b) El nombramiento y separación de los administradores, de los liquidadores y, en su caso, de los auditores de cuentas, así como el ejercicio de la acción social de responsabilidad contra cualquiera de ellos.
c) La modificación de los estatutos sociales.
d) El aumento y la reducción del capital social.
e) La supresión o limitación del derecho de suscripción preferente y de asunción preferente.
f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.
g) La transformación, la fusión, la escisión o la cesión global de activo y pasivo y el traslado de domicilio al extranjero.
h) La disolución de la sociedad.
i) La aprobación del balance final de liquidación.
j) Cualesquiera otros asuntos que determinen la ley o los estatutos.

Y por otro lado:

Artículo 161 Intervención de la junta general en asuntos de gestión
Salvo disposición contraria de los estatutos, la junta general de las sociedades de capital podrá impartir instrucciones al órgano de administración o someter a su autorización la adopción por dicho órgano de decisiones o acuerdos sobre determinados asuntos de gestión, sin perjuicio de lo establecido en el artículo 234.

Continuando con la naturaleza jurídica de la nulidad de acuerdos sociales

En la última entrada publicada como “Resolución de la DGRN de 30 de mayo de 2013 sobre sobre la nulidad de los acuerdos sociales y sus consecuencias”, comentaba cómo la DGRN explica en la mencionada Resolución las consecuencias de la declaración de nulidad de juntas generales de socios y sus acuerdos. adoptados

El Centro Directivo explica que la nulidad de un acuerdo social no produce efectos automáticos, incluso a pesar de su cancelación registral, de tal modo que produzcan una devolución en el estado anterior al acuerdo declarado como nulo. Por el contrario, el resultado de dichas declaraciones es el deber de los socios y la sociedad de adoptar las medidas pertinentes para solventar la situación creada por los acuerdos anulados. Sin embargo, también hay que tener en cuenta que algunos efectos pueden permanecer a pesar de la nulidad de la junta. Un ejemplo de ello es la ampliación de capital en virtud de la cual un tercero de buena fe pasa a ser socio de la compañía. Es decir, en este caso será la voluntad del socio la que decidirá si permanecer como socio a pesar de la nulidad (es decir, el capital social seguirá siendo el efectivamente desembolsado), o bien, solicitar la reducción de capital para que se amorticen sus acciones o participaciones a fin de separarse de la compañía, en base a la sentencia que declaró la nulidad de la junta general y sus acuerdos.

El objeto de esta entrada, además de presentar este breve resumen, es destacar la entrada publicada por el profesor Alfaro en su blog, bajo el título “Las acciones de impugnación de acuerdos sociales son acciones de cumplimiento, no acciones de nulidad” y cuyo contenido puede dar mucha luz a los lectores de la anterior entrada citada. Por ejemplo, Alfaro dice sobre la declaración de nulidad de un acuerdo social:

Si la demanda de impugnación del acuerdo es estimada, el juez ordenará que se elimine del mundo jurídico el acuerdo, incluyendo la cancelación de los asientos registrales a que el acuerdo hubiera dado lugar o que se tengan por no aprobadas las cuentas o que se tenga por destituido el administrador. Estas condenas son perfectamente incardinables en los remedies por incumplimiento como formas de cumplimiento del contrato social. Téngase en cuenta que, a diferencia de los contratos sinalagmáticos, donde el deber de conducta de cada una de las partes está, normalmente, determinado (i.e., el comprador ha de pagar el precio pactado y el vendedor entregar la cosa), la conducta debida por la junta o los administradores en cada circunstancia no está determinada ni por la Ley, ni por los Estatutos, ni se deduce precisamente de la contemplación del interés social. Por tanto, las formas de “curar” los incumplimientos y asegurar el cumplimiento han de ser diversas en unos contratos y otros. Piénsese en el caso del mandato. Si el mandatario ha hecho algo en contra de las instrucciones del mandante, el mandante podrá, naturalmente, resolver el contrato y exigir la indemnización de daños. Pero también tendrá acción de cumplimiento para remover lo “mal hecho” por el mandatario sin perjuicio de la protección de los terceros.
En el caso de los acuerdos sociales, además, la impugnación se expresa en forma de eliminación del acuerdo infractor del contrato porque se trata de evitar su ejecución”.

Vale la pena ver con detalle la entrada enlazada para acabar de entender la aplicación de la nulidad de los acuerdos sociales, así como de las acciones de impugnación, pues el extracto acompañado es sólo una parte de la argumentación allí expuesta. 

Resolución de la DGRN de 30 de mayo de 2013 sobre la nulidad de los acuerdos sociales y sus consecuencias

La Resolución 7036/2013 de la DGRN, de 30 de mayo, es interesante por varios motivos, especialmente por tratar los efectos no retroactivos de forma automática de la declaración de nulidad de acuerdos sociales y, también, cómo debe proceder la sociedad y los socios ante esta nulidad para ejecutar la decisión judicial.
Port de Llançà - Josep Martínez Lozano
En el presente caso una sociedad de capital (S.A.) vio anuladas por vía judicial todas las juntas generales de accionistas posteriores a 1989 y todos los acuerdos en ellas adoptados.

Ante una situación como esta, evidentemente es muy complicado regularizar la situación de la compañía con la declaración judicial, pero lo que no debe entenderse en este sentido, es que dicha nulidad produce de forma automática la nulidad de todas las juntas generales y acuerdos aprobados, sino el deber de los socios y la sociedad de regularizar la situación mediante los pertinentes acuerdos. Es decir, no se produce una devolución del estado de las cosas de forma automática al momento previo a la adopción del acuerdo nulo. Para explicar este razonamiento la propia DGRN hace mención a otros supuestos semejantes recordando casos como: i) que la declaración de nulidad de una fusión o escisión no produce la inexistencia de la modificación estructural, sino el deber de remover y regularizar la situación generada mediante los pertinentes acuerdos (como la aprobación de una escisión que remueva la fusión), ii) que la declaración de nulidad de una sociedad en lugar de producir la extinción legal automática produce el deber de liquidarla por parte de los socios, o iii) que la sentencia declarando la improcedencia de utilizar una denominación social obliga a los socios a aprobar una nueva o disolver la sociedad. Es por ello que la DGRN declara que: “anulado judicialmente un acuerdo social de aumento de capital social, por ejemplo, la subsanación o sanación de los vicios que aquejan los acuerdos sociales anulados deja de ser facultativa ex artículo 204.3 de la Ley de Sociedades de Capital para convertirse en una renovación o regularización obligatoria.

En relación con el deber de aprobar los acuerdos pertinentes para cumplir con la sentencia que anula un acuerdo social, el Centro Directivo añade:

La cancelación de la inscripción del acuerdo objeto de impugnación, así como la de las inscripciones contradictorias, no produce como consecuencia jurídica, la automática supresión, en contra de terceros de buena fe, de los efectos jurídico-organizativos que se derivan de los actos de ejecución de dichos acuerdos. Los administradores deberán convocar a los socios a una junta que resuelva adoptar las medidas adecuadas para regularizar la situación en que se encuentra la sociedad y al objeto de adecuar su situación a lo previsto en el contenido de la sentencia recaída. Si tuvieren el cargo caducado o no quisieren convocar, procede instar la convocatoria judicial de la junta.

Otra cuestión relevante hace referencia a los efectos de la nulidad de los acuerdos sociales en la condición de socio de quienes pasaron a tener esta condición con posterioridad al acuerdo anulado. Por ejemplo, es posible (como ocurre en el presente caso), que la nulidad de las juntas generales y acuerdos sociales afecte a aumentos de capital en virtud de los cuales terceros pasaron a ser socios de la compañía. En este sentido el Centro Directivo declara:

los nuevos socios, siempre que lo sean de buena fe, tienen derecho a ser mantenidos en su posición jurídica. (...) quien suscriba o adquiera las acciones nuevas, ignorante de la irregularidad del acuerdo que sirve como causa o que, atendidas las circunstancias, no cabe esperar que debía conocerla (...), tiene derecho a ser mantenido en su condición de socio. Es un derecho que no una obligación (...). Esta facultad u opción corresponde a cada nuevo socio y ha de poderse hacerse efectiva tanto frente a los otros socios (...) como frente a la propia sociedad. 

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