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La inversión en farmacias, ejemplo de cómo los mercados superan el derecho

El dinero es el principal impulsor de toda la actividad humana, decirlo no es algo nuevo y además aborrece, pero en esta entrada se pondrá de relieve la regulación de las farmacias para dar un ejemplo práctico de esta realidad.

En la mayoría de países existen importantes limitaciones legales a la práctica de la actividad farmacéutica, entendida como la venta de medicamentos a consumidores finales, es decir, la venta al por menor de fármacos.

Existen varias formas de enfocar la regulación de las farmacias. Una primera opción de tendencia puramente liberal entiende que la apertura y gestión de farmacias debe ser libre. Es decir, que cualquiera, ya sea una persona física o jurídica y ya sea farmacéutico o no, puede ser propietario de una farmacia. Una segunda opción más restrictiva entiende que las farmacias pueden ser titularidad de cualquiera, pero que su gestión debe estar encomendada a un farmacéutico. Una tercera opción limita la titularidad de farmacias a que los socios mayoritarios de las mismas sean farmacéuticos, ya sea utilizando personas jurídicas o no. Finalmente, una cuarta opción sería que las farmacias puedan ser titularidad de un farmacéutico y no permitir la entrada en la gestión o propiedad de la misma (ni siquiera de forma minoritaria a no farmacéuticos).

De las varias opciones expuestas, en España prevalece la última. Es decir, en España el titular de una farmacia debe ser un farmacéutico. Además, no se permite que la titularidad se posea a través de una sociedad, ni tampoco que exista un socio minoritario no farmacéutico. En España, de hecho, ni siquiera se permite a un farmacéutico ser titular de más de una farmacia, cosa que sí se permite en otros países. En este sentido se suele permitir que un mismo farmacéutico sea titular de determinado número de farmacias en un territorio concreto (para garantizar que puede gestionarlas debidamente todas al estar cercanas entre ellas).

Como se pede ver, la postura legislativa española es clara e inflexible. Sin embargo, ante este marco jurídico estanco existen multitud de farmacias controladas por inversores no farmacéuticos.

Ante los límites normativos los inversores no farmacéuticos firman contratos de financiación y pactos de hacer y no hacer para regular el funcionamiento de la farmacia y administrarla en lo que en derecho societario llamaríamos “la sombra”. Entre las opciones existentes está la posibilidad de utilizar una figura jurídica cuyas características se adaptan perfectamente a este tipo de casos, los contratos de cuenta en participación.

Antes de continuar vale la pena remarcar que los contratos de cuenta en participación no sólo permiten evitar las limitaciones administrativas de las farmacias respecto a la participación en ellas por parte de inversores “capitalistas” (entendido capitalistas por socios cuyo interés es meramente económico), sino que además son uno de los tipos contractuales más básicos en derecho. Es curioso que ante las limitaciones administrativas a la gestión de farmacias uno de los instrumentos más sencillos del derecho permita evitar esas limitaciones más artificiosas. De todos modos, también es cierto que a pesar de la sencillez de las cuentas en participación, éstas no suelen ser ni muy usadas ni muy conocidas.

El contrato de cuentas en participación se halla regulado en el art. 239 y ss. del Código de Comercio. Este tipo de contrato (es un tipo de préstamo), permite al inversor proveer los fondos necesarios a un farmacéutico, que es el titular legal de la farmacia. A cambio de la financiación el farmacéutico debe pagar al inversor con los beneficios obtenidos según acuerden (pactando porcentajes como si de la distribución del capital social se tratara). En consecuencia, el inversor participa de los beneficios de la actividad farmacéutica como si fuera un socio más.

El contrato de cuentas en participación no sólo permite al inversor participar de los beneficios, incluso permite a las partes que éste sea quien cargue con las pérdidas las hubiere (en la proporción pactada). Esto significa que la diferencia entre ser titular o no de una farmacia es, a efectos prácticos, casi inexistente. La circunstancia que prevalece es únicamente que el farmacéutico pone a su disposición su licencia y su reputación. Sin embargo, la duda que nos podemos plantear es ¿hasta qué punto se diferencia la reputación del farmacéutico a la del inversor a efectos prácticos si surge un problema? ¿realmente es más determinante que el titular sea una persona física o una sociedad? En la práctica existen muchos ejemplos de pérdidas de reputación de empresas que acaban con la liquidación de compañías (Banco de Madrid, Arthur Andersen, etc.). Además, para defender la limitación en la liberalización de las farmacias también se remarca la vocación del farmacéutico, pero debemos tener en cuenta que las empresas también buscan dar servicios en la mejor medida posible, así que es muy difícil asegurar  que una postura u otra sea la correcta.

Vale la pena remarcar que, el principal problema de la postura que defiende el mantenimiento de las limitaciones es que la finalidad de proteger la independencia profesional de los farmacéuticos decae cuando firman un contrato de cuentas en participación. Por lo tanto, uno de los pilares básicos de la normativa sectorial queda vacía a efectos prácticos.

Finalmente, algunos lectores se pueden preguntar si la UE permite que sus Estados Miembro limiten la libre competencia y libertad de establecimiento con normativas restrictivas respecto a la gestión y titularidad de farmacias. Como es de esperar, el TJUE tuvo la oportunidad de pronunciarse al respecto, y en este sentido, declaró que el interés general de controlar la sanidad por cada Estado Miembro les permite decidir cuál de las opciones expuestas al principio de este escrito (entre otras) creen más conveniente para el bienestar y protección de la salud pública de sus ciudadanos. Esta postura se expresó de forma muy clara en la Sentencia del TJUE, asunto Italia/Comisión de 19 de mayo de 2009 (C-531-06). 

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