Administrador mancomunado desaparecido

The Red Tower - Giorgio de Chirico
Las sociedades de capital, en virtud del art. 23 LSC y 176 RRM (para S.L.) o 115 RRM (para S.A.), deben contemplar la forma de administración de la sociedad, siendo competencia para el cambio de sistema de administración y cese y nombramiento de administradores, la junta general (en virtud del art. 160 LSC).

Además, el art. 210.4 LSC establece que “Todo acuerdo que altere el modo de organizar la administración de la sociedad, constituya o no modificación de los estatutos sociales, se consignará en escritura pública y se inscribirá en el Registro Mercantil.”

Uno de los problemas que se dan en la práctica con el uso de la figura de los administradores mancomunados, que en contraposición con los administradores solidarios, son los que no pueden actuar de forma individual y, por lo tanto, deben ponerse de acuerdo para tomar decisiones, es que uno de ellos desaparezca.

Cuando un administrador mancomunado abandona su cargo, el otro no puede administrar la sociedad por falta de competencia. Además, ni siquiera tiene la facultad de convocar la junta general para cesar al administrador desaparecido y nombrar a uno nuevo o cambiar el sistema de administración.

El legislador, para salvar la falta de competencia del administrador mancomunado cuando el otro no está, contempló en el art. 171 la convocatoria en casos especiales. El problema es que este artículo establece:

“En caso de muerte o de cese del administrador único, de todos los administradores solidarios, de alguno de los administradores mancomunados, o de la mayoría de los miembros del consejo de administración, sin que existan suplentes, cualquier socio podrá solicitar del Secretario judicial y del Registrador mercantil del domicilio social la convocatoria de junta general para el nombramiento de los administradores.
Además, cualquiera de los administradores que permanezcan en el ejercicio del cargo podrá convocar la junta general con ese único objeto.”

Como se puede ver, el legislador resolvió el problema referido al caso de muerte o cese de un administrador mancomunado, pero no los casos referidos a abandono del cargo del administrador, es decir, de los casos de renuncia tácita al cargo.

Es cierto que existe una diferencia importante entre los casos de muerte o cese del administrador y los casos de abandono (es decir, cese tácito o no comunicado), esto es, que en los primeros habrá un documento que pruebe que ese administrador ya no ejerce como tal, mientras que en los segundos no, pero ello resulta en tener que acudir a la vía de la convocatoria judicial.

Cabría una interpretación del art. 171 LSC que permitiera al administrador mancomunado, convocar la junta general para cesar formalmente al otro administrador mancomunado que ha desaparecido (cesado tácitamente), pero resoluciones de la DGRN como la de 7 de abril de 2011 o la 18 de septiembre de 2013, apuntan a la dirección contraria.

En definitiva, sería positivo que el art. 171 LSC contemplara, además de los supuestos de muerte y cese, que en caso de abandono del cargo o cese tácito, los demás administradores que continúen en el cargo puedan convocar la junta general para cubrir esa vacante. En este caso, para salvar la falta de documentación acreditativa (como el certificado de defunción en caso de muerte, o la carta de renuncia en el caso de cese formal), en el abandono o cese tácito, cabría requerir de un certificado del administrador o administradores que sigan en el cargo declarando, bajo su responsabilidad, que el administrador efectivamente lleva un mínimo de tiempo desaparecido, entendiéndose como que ha renunciado al cargo. Ese tiempo podría fijarse en un mínimo de 6 meses.

STS 340/2015 de 24 de junio, sobre el perjuicio para la masa activa en el ejercicio de la acción de reintegración

Indefinite Divisibility - Yves Tanguy
La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) número 340/2015 de 24 de junio, es interesante por explicar, de forma clara, cómo debe interpretarse la existencia o no de un perjuicio para la masa activa cuando una parte alega que: i) determinadas operaciones anteriores a la declaración de concurso fueron perjudiciales para la masa activa e incumplieron con la par conditio creditorum (igualdad de trato entre acreedores) y ii) que en consecuencia dichas operaciones deben ser rescindidas con la pertinente reintegración en el patrimonio del deudor concursado (art. 71 LC).

En el presente caso una entidad de crédito realizó determinadas operaciones y pagos con una compañía que, posteriormente, fue declarada en concurso de acreedores. Ante estas operaciones, la Administración Concursal ejerce acciones de rescisión de las distintas operaciones y pagos realizados, con tal de reintegrar en la masa activa de la concursada varios importes.

Como se puede ver, estamos ante un caso de posible aplicación del art. 71 LC, que regula las acciones de reintegración. En determinados casos el art. 71 LC declara que determinadas operaciones (art. 71.2 LC) son iure et de iure, es decir, por imperativo legal sin posibilidad de prueba en contrario, perjudiciales para la masa activa y por lo tanto rescindibles, en otros casos declara que sí cabe prueba en contrario pero que se presume el perjuicio (art. 71.3 LC), en otros casos, el perjuicio debe ser probado por quien lo alega (art. 71.4 LC) y, finalmente, en determinados casos se establece que no cabe rescisión (art. 71.5 LC).

Entre las operaciones objeto de la sentencia hallamos: i) los pagos realizados a favor de la entidad de crédito, que la Administración Concursal entiende no cumplieron con la igualdad de trato entre acreedores y que, además, fueron perjudiciales para la masa activa, ii) las novaciones de préstamos hipotecarios que, según la Administración Concursal, perjudicaron a la masa activa, iii) las prendas de créditos futuros otorgadas tras las novaciones de los préstamos hipotecarios y iv) la reducción del capital disponible del préstamo hipotecario referente a un local de la concursada.

En relación con la primera cuestión, la referida a si los pagos realizados a favor de la entidad de crédito fueron o no contrarios a la igualdad de trato entre acreedores, nos encontramos ante un problema frecuente en la práctica. Esto se debe a que la situación de concurso de una compañía no surge de repente, más bien se trata de una situación que se va agravando progresivamente y, en consecuencia, los administradores pueden prever que exista riesgo de concurso pero no suficiente como para considerar que la compañía esté en situación de concurso actual o inminente. Durante este período de dificultades financieras se van acumulando deudas y los responsables de la sociedad deberán ir pagando a sus acreedores a medida que los créditos sean líquidos, vencidos y exigibles. Sin embargo, cuando la sociedad está en dificultades económicas, podrá pagar a algunos acreedores y no a otros, pudiendo existir una situación de favoritismo o trato desigual, pero no se puede decir que estos pagos sean perjudiciales para la masa activa, puesto que son deudas que deben satisfacerse (por lo tanto, la cuestión no reside en el perjuicio a la masa sino en el cumplimiento de la par conditio creditorum). En este sentido, vale la pena destacar el siguiente extracto de la sentencia:
“En el caso de los pagos, aunque conllevan una disminución del haber del deudor y reducen la garantía patrimonial de los acreedores, no por ello se pueden considerar todos ellos perjudiciales para la masa. Su justificación viene determinada, en primer lugar, por el carácter debido de la deuda satisfecha, así como por su exigibilidad. Carece de justificación abonar un crédito no debido o que no sea exigible. Por ello, en principio, un pago debido realizado en el periodo sospechoso de los dos años previos a la declaración de concurso, siempre que esté vencido y sea exigible, por regla general goza de justificación y no constituye un perjuicio para la masa activa. Sin embargo, ello no excluye que en alguna ocasión puedan concurrir circunstancias excepcionales (como es la situación de insolvencia al momento de hacerse efectivo el pago y la proximidad con la solicitud y declaración de concurso, así como la naturaleza del crédito y la condición de su acreedor), que pueden privar de justificación a algunos pagos en la medida que suponen una vulneración de la par condicio creditorum.” 
Junto a este extracto el TS añade, haciendo mención a la STS 855/2007, que la deudora tiene libertad para realizar sus bienes y atender a los créditos que le afecten en virtud del art. 1292 CC. Es decir, los créditos que pueden ser rescindidos son los pagados sin que fueran realizados por obligaciones a cuyo cumplimiento no podría ser compelido el deudor al tiempo de hacerlos. Todo ello por el principio de que quien cobra lo que es suyo no defrauda. Esto quiebra solamente cuando la sociedad, en el momento de realizar el pago, estuviera ya en estado de insolvencia o debiera haberla solicitado, que no fue el caso (los pagos se realizaron un año antes de la declaración de concurso).

También es importante añadir que el TS no acepta que la entidad de crédito debiera conocer la situación de insolvencia inminente en el momento de realizarse los pagos, debiendo ser la concursada por ser la conocedora de la situación concreta de la sociedad, la que decidiera si se encontraba en tal situación y, en consecuencia pedir la declaración de concurso si fuera pertinente.

En relación con la segunda cuestión, la referida a las novaciones de préstamos hipotecarios, según la Administración Concursal fueron perjudiciales para la masa activa. Sin embargo, el TS declara que no existió perjuicio alguno, más bien lo contrario. En este caso, el TS deja constancia de que las novaciones permitieron la ampliación del capital disponible con ampliación del plazo de carencia y reducción del tipo de interés. Según la Administración Concursal estas novaciones beneficiaron solamente a la entidad de crédito en perjuicio del resto de acreedores, pero como dice el TS, dichas novaciones con las mejoras en la carencia y tipos de interés permitían vender viviendas ya terminadas con mayor holgura, en beneficio del activo de la sociedad.

En relación con la tercera cuestión, la referida a las prendas de créditos futuros, nos encontramos con el único tipo de operación que el TS rescinde en este caso. Estas prendas permitían a la entidad de crédito que los importes resultantes de las distintas ventas de fincas de una promoción terminada, fueran para el pago de obligaciones de la deudora con la entidad de crédito (con carácter expreso y prioritario a favor del banco por el préstamo novado). Estas prendas fueron otorgadas como contraprestación a las novaciones comentadas antes. En este sentido, destaca el siguiente extracto de la sentencia para explicar la rescisión de las prendas:
“Los créditos futuros disponibles representados por el importe obtenido de las proyectadas ventas son un activo de la masa, que en méritos de la pignoración ha sido sustraído al resto de los acreedores que tenían o podían tener créditos vencidos, líquidos y exigibles, y, por tanto, las pignoraciones en la medida que suponen un trato de favor y altera, en beneficio del Banco, la par conditio creditorum, sí debemos declarar su rescisión y con ella todos los cargos o adeudos efectuados a favor del Banco, bien derivados de los préstamos hipotecarios novados, bien de cualquier otra deuda contraída por la concursada con la demandada, por cualesquiera otras obligaciones, caso de haberse producido tales cargos o abonos con posterioridad a las pignoraciones.”
En relación con la cuarta y última cuestión, la referida a la reducción de capital disponible del préstamo hipotecario, su respuesta es clara y sencilla, siendo en palabras del propio TS que:
“Esta operación no puede ser objeto de rescisión pues no es una operación llevada a cabo por el deudor, sino unilateralmente por el Banco. Las acciones de reintegración tratan de rescindir actos de disposición, acciones y omisiones, realizados por el deudor en el periodo sospechoso y con perjuicio para la masa.”
Por lo tanto, esta última cuestión debe resolverse por vía de incumplimiento contractual para casos de obligaciones recíprocas del art. 1124 CC, no por el art. 71 LC. 

Primera aproximación a la nueva Ley 12/2015, de 9 de julio, de cooperativas de Cataluña

Per la versió en català clicar aquí.

La nueva Ley de Cooperativas se aprueba, en palabras del propio preámbulo para: “fomentar la creación de cooperativas y la consolidación de las ya existentes; reforzar las vías de financiación interna; mejorar la gestión empresarial, y lograr un mayor dimensionamiento del mundo cooperativo, siempre desde la perspectiva de la simplificación y la eliminación de cargas, tanto en cuanto a los procedimientos de funcionamiento interno de las cooperativas como en su relación con la Administración.”

La nueva Ley 12/2015, de 9 de julio, de cooperativas, introduce multitud de cambios respecto a la anterior Ley 18/2002, de 5 de julio, de cooperativas, por lo que ahora sólo se destacarán algunos aspectos.

La principal idea a retener es que el nuevo régimen asemeja el funcionamiento de las cooperativas a las sociedades de capital, pero respetando los principios que rigen toda cooperativa. Es decir, se simplifica la gestión de estas sociedades, se amplían las competencias del consejo rector (equivalente al órgano de administración), se amplía el abanico de acuerdos a tomar por parte de sus miembros, se permite el uso de medios telemáticos, etc.

La nueva ley permite, de conformidad con la normativa contable, que cada sección pueda llevar de forma autónoma la distribución del resultado contable y la imputación de pérdidas.

Con tal de simplificar la gestión de las cooperativas, la ley permite que este tipo de sociedades tenga su propia página web, medinate el cual puedan convocar la asamblea general y poner a disposición de los socios la documentación e información preceptivas para ejecutar determinadas operaciones societarias, siguiendo con la línea ya existente para las sociedades de capital (con régimen estatal).

Dentro del objetivo de mejorar el empleo, se rebaja el número mínimo de socios para constituir una sociedad cooperativa de 3 a 2. Como excepción están las cooperativas de consumidores y usuarios, cuyo mínimo pasa a ser de 10 miembros persona física. Además, la constitución de cooperativas también se hace más ágil al crear un sistema de inscripción llamado exprés, para sociedades con 10 o menos socios fundadores.

Otra novedad interesante, es que se permite a las cooperativas que creen un órgano diferente al consejo rector para la imposición de sanciones, siempre y cuando no se trate de sanciones por faltas muy graves, en cuyo caso el consejo rector no puede delegar la competencia sancionadora a ningún órgano.

En relación con los tipos de socios se introducen cambios, creando el concepto de socio temporal, eliminando el concepto de socio excedente y permitiendo al socio colaborador que solamente aporte capital, con posibilidad de que éstos no tengan derecho a voto.

En relación con la intervención de cuentas, pasa a ser un órgano facultativo y además su cargo ya o tendrá que ser obligatoriamente para un socio.

Para mejorar la competitividad de las cooperativas, agilizando su gestión, se reducen las competencias exclusivas de la asamblea general. Además, se posibilita que los socios decidan que personas no socias puedan formar parte del consejo rector de la cooperativa.

Para ver más información sobre el funcionamiento de las sociedades cooperativas se puede ver la siguiente entarda (Parte I), que da inicio a un seguido de publicaciones al respecto.

Primera aproximació a la nova Llei 12/2015, de 9 de juliol, de cooperatives de Catalunya


Para ir a la versión en castellano clicar aquí.

La nova Llei de Cooperatives és aprovada, en paraules del mateix preàmbul per: “fomentar la creació de cooperatives i la consolidació de les ja existents; reforçar les vies de finançament intern; millorar la gestió empresarial, i assolir un major dimensionament del món cooperatiu, sempre des de la perspectiva de la simplificació i l’eliminació de càrregues, tant pel que fa als procediments de funcionament intern de les cooperatives com en llur relació amb l’Administració.”

La nova Llei 12/2015, de 9 de juliol, de cooperatives, introdueix grans canvis respecte a l’anterior Llei 18/2002, de 5 de juliol, de cooperatives, de manera que ara només es podran destacar alguns aspectes.

La principal idea a retendre és que el nou règim aproxima el funcionament de les cooperatives al de les societats de capital, però respectant els principis que regeixen tota cooperativa. És a dir, es simplifica la gestió d’aquestes societats, s’amplien les competencies del consell rector (l’equivalent a l’òrgan d’administració), s’amplien les posibilitats d’acord dels seus membres, es permet l’ús de mitjans telemàtics, etc.

La nova llei permet, de conformitat amb la nomrtiva comptable, que cada secció porti de forma autònoma la distribució del resultat comptable i la imputació de pèrdues.

Per tal de simplificar la gestió de les cooperatives, la llei permet que aquest tipus de societats tingui la seva propia pàgina web, amb la cual podran convocar l’assamblea general i posar a disposició dels socis la documentació i informació requerides per executar determinades operacions societaries, seguint amb la línia ya existent per a societats de capital (de règim estatal).

Dins de l’objectiu de millorar les posibilitats de feina, es redueix el número de socis per constituir una societat cooperativa de 3 a 2. Com a excepció a aquesta norma es mantenen les cooperatives de consumidors i usuaris, però el seu número mínim també es redueix, passant a ser de 10 membres persona física. A més, la constitució de cooperatives també es simplifica, al crear un sistema d’inscripció anomenat exprés, per a societats amb 10 o menys socis fundadors.

Una altra novetat interessant, és que es permet a les cooperatives que creïn un òrgan diferent al consell rector per a imposar sancions, en tant no es tracti de sancions per faltes molt greus, cas en el qual els consell rector no pot delegar la competència sancionadora a cap altre òrgan.

En relació als tipus de socis també s’introdueixen canvis, creant el concepte de soci temporal, eliminant el concepte de soci excedent i permetent al soci col3laborador que només aporti capital, amb possibilitat de que aquests no tinguin dret a vot.

En relació amb l’intervenció de comptes, aquest passa a ser un òrgan facultatiu i, amés, el seu càrrec ja no haurà de ser obligatoriament per a socis.

Per millorar la competitivitat  de les cooperatives, agilitzant la seva gestió, es redueixen les competencies exclusives de l’assamblea general. A més, es permet que els socis decideixin que persones no socies formin part del consell rector de la cooperativa.

Per veure més informació sobre el funcionament de les cooperatives es pot veure la següent entrada (Part I), que dóna inici a un seguit de publicacions al respecte.

Sentencia del TS de 13 de julio de 2015, sobre la no realización del test de conveniencia e idoneidad como causa de responsabilidad civil


The Elephant Celebes - Max Ernst
La Sentencia de 13 de julio de 2015 del Tribunal Supremo (TS), trata sobre los deberes de información de las entidades de crédito respecto a la comercialización de productos financieros.

En este caso, dos clientes de Bankinter, S.A. recibieron una oferta de dicha entidad para la contratación de un producto financiero denominado “Bono Fortaleza” emitido por Lehman Brothers, cuyo activo subyacente eran acciones de ING y Deutsche Bank. La comercialización se llevó a cabo previa información sobre el producto. Sin embargo, la entidad bancaria no realizó ni el test de idoneidad ni el test de conveniencia, aunque los clientes reconocieron que habían sido asesorados sobre el riesgo del producto y sobre la adecuación de la inversión. Con la fallida de Lehman Brothers los clientes sufrieron pérdidas.

Esta sentencia sigue con la jurisprudencia ya expuesta por el TS en otras como la de 20 de enero de 2014 comentada en esta entrada. Es decir, con la idea de que la no realización del test de conveniencia e idoneidad sirve como presunción de que existió vicio de error en el consentimiento del cliente.

Los clientes y demandantes ejercitaron acción de nulidad del contrato por error vicio en el consentimiento y de responsabilidad civil, con indemnización de daños y perjuicios por incumplimiento contractual de la entidad de crédito. En primera el juzgado desestimó la acción de vicio en el cometimiento por haber informado debidamente la entidad al cliente (a pesar de no realizar los test), pero sí estimó la acción de indemnización basada en el art. 1101 CC y por no haber realizado todas las medidas precontractuales necesarias (como los test).

En segunda instancia, la Audiencia Provincial desestimó tanto la acción de responsabilidad civil, no pronunciándose sobre la primera acción por no haber sido objeto del recurso de apelación.

El TS declara que una mención genérica como: “el cliente reconoce que ha sido asesorado sobre el riesgo del producto y sobre si la inversión en este producto es adecuada para su perfil inversor”, no es suficiente para cumplir con el art. 79 bis 6 LMV. Es decir, el banco debió haber elaborado un perfil del inversor sobre sus conocimientos y experiencia, situación financiera y objetivos de inversión; además, también debió analizar si la recomendación de inversión se adecuaba a su perfil. Por ello, el TS se pronuncia a favor de estimar una indemnización a favor del cliente, que explica del siguiente modo:

En la Sentencia 754/2014, de 30 de diciembre , ya advertimos que no cabía «descartar que el incumplimiento grave de aquellos deberes y obligaciones contractuales de información al cliente y de diligencia y lealtad respecto del asesoramiento financiero pueda constituir el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por los clientes como consecuencia de la pérdida, prácticamente total, de valor de las participaciones preferentes, aunque lógicamente es preciso justificar en qué consiste la relación de causalidad.» Y en la anterior Sentencia 244/2013, de 18 de abril , entendimos que el incumplimiento por el banco del «estándar de diligencia, buena fe e información completa, clara y precisa que le era exigible al proponer a los demandantes la adquisición de determinados valores que resultaron ser valores complejos y de alto riesgo (así los define la Comisión Nacional del Mercado de Valores, y así se acepta en la sentencia de la Audiencia Provincial) sin explicarles que los mismos no eran coherentes con el perfil de riesgo muy bajo que habían seleccionado al concertar el contrato de gestión discrecional de carteras de inversión. Este incumplimiento grave de los deberes exigibles al profesional que opera en el mercado de valores en su relación con clientes potenciales o actuales constituye el título jurídico de imputación de la responsabilidad por los daños sufridos por tales clientes como consecuencia de la pérdida casi absoluta de valor de las participaciones preferentes de Lehman Brothers adquiridas». Aunque esta sentencia se refiere a la responsabilidad por la actuación de la entidad prestadora de servicios financieros en el marco de un contrato de gestión discrecional de carteras de valores, la doctrina sobre las consecuencias del incumplimiento del estándar de diligencia, resulta aplicable, en esencia, respecto de las exigencias que el art. 79 bis 6 LMV impone a quien presta un servicio de asesoramiento financiero.”

El TS finaliza declarando que la no realización del test de idoneidad sirve como causa jurídica del perjuicio causado, que es la pérdida en la inversión, al no constar que los clientes fueran inversores de alto riesgo. Además, de haber insistido en al contratación del producto de alto riesgo el banco de tendría que haber abstenido de recomendar tal actuación. En consecuencia, al recomendar la contratación de dicho producto el banco propició que los clientes asumieran el riesgo y sufrieran, posteriormente, la pérdida objeto del juicio.

Resolución de 10 julio 2015, el art. 160 f) LSC no impide la inscripción en el Registro

La Resolución de 10 de julio de 2015, confirma la doctrina expuesta por la DGRN en la Resolución de 8 de julio de 2015 vista en esta entrada.

Mientras que la Resolución de 8 julio se refería a la calificación negativa por parte de un Registrador de la Propiedad a la hora de inscribir la transmisión de una finca, en la Resolución de 10 de julio de 2015 el Registrador corresponde al Registro Mercantil.

En este caso, el órgano de administración de una sociedad decide constituir una filial pero el Registrador dice: “Al no constar la autorización de la Junta, ni expresarse por la administración de la sociedad «Focus Legal Abogados, S.L.», que los activos aportados no son esenciales y que no superan el veinticinco por cientos (25%) de los activos que figuren en el último balance aprobado, y en el caso que superen ese porcentaje, que los mismos no son esenciales, se infringe en apartado f) del art. 160 LSC.”

Los argumentos jurídicos son los mismos ya expuestos en la Resolución de 8 de julio de 2015, entre otras que siguen la misma línea. De los cuales en este caso vale la pena remarcar el siguiente extracto:

“Resumidamente, el artículo 160 del texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital no ha derogado el artículo 234.2 del mismo texto legal, por lo que la sociedad queda obligada frente a los terceros que hayan obrado de buena fe y sin culpa grave. No existe ninguna obligación de aportar un certificado o de hacer una manifestación expresa por parte del administrador de que el activo objeto del negocio documentado no es esencial, si bien con la manifestación contenida en la escritura sobre el carácter no esencial de tal activo se mejora la posición de la contraparte en cuanto a su deber de diligencia y valoración de la culpa grave. No obstante, la omisión de esta manifestación expresa no es por sí defecto que impida la inscripción. En todo caso el registrador podrá calificar el carácter esencial del activo cuando resulte así de forma manifiesta (caso, por ejemplo, de un activo afecto al objeto social que sea notoriamente imprescindible para el desarrollo del mismo) o cuando resulte de los elementos de que dispone al calificar (caso de que del propio título o de los asientos resulte la contravención de la norma por aplicación de la presunción legal).”

A pesar de las numerosas Resoluciones, todas ellas siguiendo los mismos razonamientos, hay cuestiones que no quedan claras, tal y como exponen Álvarez-Royo-Villanova y Sánchez Santiago en Almacén de Derecho, cuya entrada se puede ver en este Link.

Capital in the Twenty-First Century, Thomas Piketty (Parte III)

En esta ocasión se destaca el extracto de más abajo, sobre la clase media en relación con el capital, sin tener en cuenta los ingresos del trabajo. En este extracto se describe la clase media respecto a su patrimonio e ingresos del capital. Valga decir, que siendo muy destacable la diferencia entre los que más ingresan en rendimientos del trabajo y los que menos, en los rendimientos del capital la diferencia entre clases es extrema. Es decir, la desigualdad entre clases es más preocupante (mucho más) por los rendimientos del capital que por los del trabajo.

En concreto, el autor nos dice lo siguiente:

Between the poorest 50 percent (who own 5 percent of total wealth, or an average of 20,000 euros each in the example) and the richest 10 percent (who own 60 percent of total wealth, or an average of 1.2 million euros each) lies the middle 40 percent: this “middle class of wealth” owns 35 percent of total national wealth, which means that their average net wealth is fairly close to the average for society as a whole –in the example, it comes to exactly 175,000 euros per adult- Within this vast Group, where individual wealth ranges from barely 100,000 euros to more than 400,000, a key role is often placed by ownership of a primary residence and the way it is acquired and paid for. Sometimes, in addition to a home, there is also a substantial amount of savings. For example, a net capital of 200,000 euros may consist of a house valued at 250,000 euros, from which an outstanding mortgage balance of 100,000 euros must be deducted, together with savings of 50,000 euros invested in a life insurance policy or retirement savings account. When the mortgage is fully paid off, net wealth in this case will rise to 300,000 euros, or even more if the savings account has grown in the meantime. This is a typical trajectory in the middle class of the wealth hierarchy, who are richer than the poorest 50 percent (who own practically nothing) but poorer than the richest 10 percent (who own much more).”

El autor explica, también, que mientras el patrimonio de la clase media es básicamente patrimonio inmobiliario y, concretamente, una primera vivienda en propiedad, el 10% de la población con el 60% del capital de todo el país, tiene la mayor parte de su patrimonio en forma de acciones y participaciones en compañías.

Para ver la Parte I y II se pueden visitar los siguientes Link 1 y Link 2.

Renuncia del administrador único en junta general sin nombramiento de nuevo administrador

En la Resolución de 6 de marzo de 2015 de la DGRN, una S.A. celebra junta general debidamente convocada con asistencia del 100% del capital social. A la vista de que los socios no aprueban las cuentas anuales, la administradora única presenta su renuncia que es aprobada por los socios.

Ante esta situación uno de los socios solicita que se califique la junta general de universal, aprovechando que está presente el 100% del capital social, pero esta petición no es aceptada y no se nombra nuevo administrador.

Presentada a inscripción la renuncia del cargo de administrador en el Registro Mercantil, el Registrador la deniega por la siguiente razón: “dado que del acta notarial de junta debidamente convocada, resulta claramente que los socios asistentes a la misma, pese a representar el 100 % del capital social, ante la renuncia presentada por la administradora única de la sociedad, no aceptan la celebración de la junta con carácter de universal, ni aceptan la inclusión en el orden del día del nombramiento de nuevo administrador (cfr. artículo 178 LSC), la renuncia no podrá ser objeto de inscripción mientras el administrador renunciante no acredite que ha convocado debidamente la junta general para nombramiento de nuevo administrador o para adoptar las medidas que se estimen convenientes.”

 Aunque el defecto es subsanado, la DGRN entra a valorar el caso.

La parte recurrente alega que en este caso no es necesario que el administrador saliente convoque nueva junta general para nombrar el nuevo administrador, puesto que ya no tiene competencia para ello y a que los socios ya aceptaron su renuncia en junta general, pudiendo adoptar las medidas necesarias en la propia junta con presencia del 100% del capital social.

La DGRN estima el recurso entendiendo que no era necesario esperar a una nueva junta general que contemplara en su orden del día el nombramiento de un administrador, al respecto dice:

“en los casos de renuncia del administrador único manifestada en la junta general previamente convocada, puede nombrarse un nuevo administrador en esa misma junta, con cumplimiento de los requisitos legales y estatutarios para la adopción de tal acuerdo, aunque no tenga carácter de junta universal y –como es lógico, al ser imprevista la renuncia en el momento de la convocatoria– no se hubiera incluido tal asunto en el orden del día de la convocatoria. Por ello, respecto del título cuya calificación ha motivado el presente recurso, no cabe sino concluir que la administradora ha llevado a cabo la diligencia que le era exigible al manifestar su renuncia en la junta general, de modo que la eficacia de su renuncia no puede verse condicionada por contingencias como la negativa de los socios presentes y representados en la misma junta a nombrar un nuevo administrador por entender que no constaba dicho acuerdo en el orden del día, o a aceptar por unanimidad la celebración de reunión con carácter de junta universal para proveer al nombramiento de administrador. De este modo, si la sociedad queda acéfala es una situación motivada por una circunstancia ajena a la voluntad de la administradora renunciante, que ha cumplido con su deber de diligencia.”

Reforma de la LSC por la Ley 22/2015 de Auditoría de Cuentas (Parte IV: Sociedades cotizadas)

Tras ver la Primera, Segunda y Tercera parte donde se destacaron varias modificaciones referidas a las sociedades de capital, pasamos a ver los cambios introducidos únicamente para sociedades cotizadas.

En relación con la Comisión de auditoría (art. 529 quaterdecies), el primer cambio a destacar es que la mayoría de sus consejeros deberán ser independientes (antes de la reforma se decía que dos debían cumplir esta condición). Además, se añade un párrafo al art. 529 quaterdecies .1 que dice: “En su conjunto, los miembros de la comisión tendrán los conocimientos técnicos pertinentes en relación con el sector de actividad al que pertenezca la entidad auditada.”

La Comisión de auditoría, además, respecto a su obligación de informar a la junta general de accionistas sobre sus competencias, deberá informar, según tenor literal del art. 529 quaterdecies .4 a) “en particular, sobre el resultado de la auditoría explicando cómo esta ha contribuido a la integridad de la información financiera y la función que la comisión ha desempeñado en ese proceso.”

El mismo artículo mencionado se modifica para incrementar las posibilidades de la Comisión de auditoría para presentar propuestas y recomendaciones al órgano de administración, en materias como la gestión de riesgos de la sociedad, o el nombramiento del auditor de cuentas.

Reforma de la LSC por la Ley 22/2015 de Auditoría de Cuentas (Parte III: Depósito de cuentas y aplicación del resultado)

Tras ver la Parte I (sobre la transmisión de participaciones y la Memoria) y la Parte II (sobre el nombramiento de auditores), pasamos a la tercera parte donde veremos cambios en el depósito de cuentas anuales y aplicación del resultado del ejercicio.

En relación con el depósito de las cuentas anuales, se modifica el art. 279 LSC, con efectos a partir del 1 de enero de 2016.

El régimen actual en esta materia establece, y seguirá estableciendo tras el 1 de enero de 2016, que el órgano de administración debe presentar para su depósito en el Registro Mercantil del domicilio social y en plazo de un mes, a contar desde la aprobación de las cuentas anuales, certificación del acuerdo de la junta general aprobando las cuentas, la aplicación del resultado y, en caso de estas obligada a ello la sociedad, las cuentas consolidadas, informe de gestión e informe de auditoría.

A este régimen, la Ley 22/2015 añade una mención respecto a la obligación de presentar el informe de auditoría, aclarando que deberá aportarse copia de la misma en los siguientes casos: i) cuando la sociedad esté obligada a auditarse por una disposición legal, ii) cuando la auditoría se hubiera realizado por petición de la minoría o iii) cuando la sociedad se haya auditado voluntariamente y el nombramiento de dicho auditor hubiese sido inscrito en el Registro Mercantil.

Respecto a la regulación de la aplicación del resultado, se elimina una exigencia legal, esto es, la del art. 273.4 LSC, eliminando el apartado 4 en su totalidad, de modo que el art. 273 LSC pasa de 4 a 3 apartados. Esta exigencia es la referida al deber de dotar una reserva indisponible equivalente al fondo de comercio que aparezca en el activo del balance, destinándose a tal efecto una cifra del beneficio que represente, al menos, un 5% del mencionado importe del fondo de comercio. Además el mismo apartado 4 añadía que si no existiera beneficio suficiente, se utilizaran las reservas de libre disposición. La eliminación del art. 273.4 LSC también entra en vigor el 1 de enero de 2016. 

Reducción de capital por pérdidas en S.A. y algunas diferencias con las S.L.

En relación con la ejecución de una reducción de capital por pérdidas, en la entrada titulada “Compensación de beneficios del ejercicio en curso en la reducción de capital por pérdidas”, vimos una de las cuestiones más interesantes a tener en cuenta en este tipo de operaciones societarias. Esto es, que los beneficios del ejercicio en curso, antes de ser aprobados por la junta general ordinaria, deben ser compensados con las pérdidas antes de poder reducir el capital social vía la mencionada compensación de pérdidas (Resoluciones de la DGRN de 17 de abril de 2000, 28 de febrero de 2007 y 19 de enero de 2013).

Ahora pasamos a ver algunos de los requisitos básicos para ejecutar una reducción de capital por pérdidas.

En primer lugar, para ejecutar una reducción de capital hay que tener en cuenta que caben dos opciones: i) reducirlo vía amortización o cancelación de acciones o participaciones sociales, es decir, reduciendo el número de acciones o participaciones de forma proporcional entre los socios, o ii) mantener el mismo número de acciones o participaciones pero disminuyendo su valor nominal. Normalmente para acudir a una vía u otra es recomendable mirar cual de las dos opciones genera menor exceso. Este exceso hay que aplicarlo a la reserva legal en el caso de las S.A.

A diferencia de otras reducciones de capital, en este tipo de reducción no cabe oposición por parte de los acreedores, debido a que se trata de una operación contable para reequilibrar el patrimonio de la compañía, sin devolución de dinero a los socios.

Una diferencia entre S.A. y S.L. se puede ver en el art. 322 LSC, debido a que en las S.L. es obligatorio que, antes de poder ejecutar una reducción de capital por pérdidas se hayan compensado todas las reservas (legal, estatutarias y voluntarias), mientras que en las S.A. sólo se obliga a compensar antes las reservas voluntarias y la cuantía de la reserva legal que excediera del 10%  del capital social, una vez se hubiera ejecutado la reducción.

En las S.A. la reducción de capital por pérdidas es obligatoria cuando su patrimonio neto es inferior a los 2/3 de su capital social y haya transcurrido un ejercicio social en esta situación.

La reducción de capital requiere de aprobación de la junta general de socios, en cuya junta deberá aprobarse el balance de situación formulado por el órgano de administración y auditado por el auditor de la sociedad si ésta lo tiene, o por el auditor nombrado por los administradores si no lo tuviera. El balance debe ser de fecha no anterior a los 6 meses a contar desde la aprobación de la reducción de capital.

A pesar de que los acreedores no tengan derecho de oposición a la reducción de capital por pérdidas, la publicidad del acuerdo de reducción es un requisito esencial para la ejecución e inscripción de este tipo de operaciones societarias (Resoluciones de la DGRN de 1 de octubre de 2004 y 7 de mayo de 2015). 

¿Qué es el administrador de hecho?

Ubu Imperator - Max Ernst
Los administradores de hecho, tal y como vimos en la entrada “Entidad bancaria Administradora de hecho, Sentencia 534/2012 del Juzgado de lo Mercantil de Málaga”, son personas físicas o jurídicas que actúan como administrador de una sociedad sin constar como tal legalmente. En esa entrada se destacó un caso en el cual un juzgado declaró administrador de hecho a una entidad bancaria por excederse en el control de las decisiones de su cliente. Ene este caso, sin embargo se quiere resumir el funcionamiento y tipos de administradores de hecho.

Tal y como ya vimos, las notas definitorias del administrador de hecho son:
  1. Persona física o jurídica que ejerce en la práctica cotidiana las funciones de administración y gobierno de la sociedad, sin subordinación al órgano de administración ni nombramiento formal como administrador.
  2. Continuidad en el ejercicio como administrador sin estar nombrado como tal formalmente.
  3. Calidad en el ejercicio de sus funciones, esto es, como resultado de la autonomía de decisión ejercida.
La existencia de un administrador de hecho en la práctica es muy difícil de aplicar, debido a que la carga de la prueba es de quien alega su existencia y, en muchos casos, el administrador de hecho no suele dejar pruebas documentadas de su papel en la sociedad. Además, se presume que la administración de la sociedad la ejerce quien consta como tal en el Registro Mercantil. En estos casos al administrador de hecho también se le llama administrador en la sombra o administrador oculto y la dificultad de su aplicación reside en que la realidad registral topa con la realidad fáctica.

Otra clase de administrador de hecho es el llamado administrador notorio. Estos casos son más sencillos debido a que no hay un enfrentamiento entre la realidad jurídica y fáctica. El término administrador notorio se refiere a los casos en que el administrador que ejerce como tal sí fue nombrado, pero que su cargo a caducado o su nombramiento fue defectuoso y, por lo tanto, no ha podido ser inscrito en el Registro Mercantil.

En las S.L. los administradores de hecho notorios no son habituales, debido a que el cargo de administrador en las S.L. se entiende indefinido si no se dice lo contrario en los Estatutos Sociales. Sin embargo, en las S.A. es un caso más fácil de encontrar, puesto que el nombramiento de un administrador en este tipo de sociedades no puede exceder los 6 años. 

Resolución de la DGRN de 5 junio 2015, sobre el establecimiento de prestaciones accesorias en EESS sin mención expresa a su naturaleza y retribución

L'Ange du Foyeur - Max Ernst
La Resolución de la DGRN de 5 de junio de 2015 es interesante, por cuanto acepta que pueda constituirse una prestación accesoria sobre participaciones sociales sin mencionar expresamente que se trata de una prestación accesoria pero impide que en su redacción no se especifique bien su contenido y carácter retribuido o gratuito.

En concreto el redactado objeto de la Resolución establecía: “los socios no podrán ejercer por cuenta propia o ajena actividades que coincidan con el objeto social o impliquen alguna especie de solapamiento con su actividad, de no mediar acuerdo unánime de los concurrentes. El incumplimiento de esta prohibición dará lugar a la indemnización de los daños y perjuicios causados y además en concepto de pena convencional a la pérdida en beneficio del otro socio del dividendo del ejercicio en el que se haya producido la infracción y de los dos siguientes.”

El Registrador entendió que no cabía la inscripción, alegando que se trataba de una prestación accesoria consistente en un no hacer y sobre el cual no se decía si era con carácter retribuido o gratuito. Esto se debe a que el art. 86.1 LSC establece: “En los estatutos de las sociedades de capital podrán establecerse prestaciones accesorias distintas de las aportaciones, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su incumplimiento.”

El Notario defendía que tratándose de un pacto entre socios que no obliga a la sociedad, su régimen es el propio del derecho contractual, no del derecho societario.

La DGRN acepta la postura del Registrador y entiende que no cabe inscribir la cláusula con ese redactado. Esto se debe a que efectivamente estamos ante un pacto de derecho societario incorporado en los Estatutos Sociales. Si los socios quisieran darle un tratamiento contractual habrían podido acudir a un pacto parasocial. Tal y como explica la DGRN, “los pactos de contenido organizativo o corporativo, que en esencia miran a la configuración de la posición de socio y al funcionamiento de los órganos sociales, tienen eficacia «erga omnes» -pues alcanzará a terceros que no intervinieron en su redacción- y su modificación se rige por el sistema de mayorías reforzadas -con algunas excepciones en atención al principio de igualdad de trato entre los socios, al de necesidad de consentimiento del socio para imponerle nuevas obligaciones y al respeto de los derechos individuales-“

Además, la DGRN aclara que incluso entendiéndose de un acuerdo convencional sin carácter erga omnes, en lugar de entenderlo como un acuerdo social (estatutario) y por tanto erga omnes, igualmente no tendría acceso al Registro. 

Cobro de comisiones por uso de cajeros automáticos de entidades de crédito

Algunas entidades han empezado a cobrar comisiones fijas a los usuarios por el uso de sus cajeros, siempre y cuando se trate de no clientes de su entidad. La justificación de esta medida, según las entidades que han implantado esta medida, es que las otras entidades que menos oficinas se aprovechan de su red, por eso las entidades que han apostado por esta medida han sido las que más oficinas acumulan, como CaixaBank , el Banco Santander y el BBVA.

El problema es que la retirada de dinero en los cajeros ya devenga una comisión y un mismo servicio sólo puede resultar en una comisión. Es por eso que muchos se oponen a ello, alegando que se está cobrando dos veces por un mismo servicio, tal y como dice el propio Banco de España con su Nota de Prensa de 31 de julio de 2015:
Cobro de comisiones por la retirada de efectivo en cajeros automáticos
 El Banco de España considera que la retirada de efectivo en un cajero automático constituye un único servicio de pago, con independencia de que se realice en un cajero propiedad de la entidad emisora de la tarjeta bancaria o de otra entidad. En consecuencia, ese servicio solo puede originar el cobro de una comisión, ya sea por la entidad emisora de la tarjeta o por la entidad propietaria del cajero. A fin de comunicar este criterio, el Banco de España ha acordado remitir sendos escritos a la Asociación Española de Banca (AEB), la Confederación Española de Cajas de Ahorro (CECA), la Unión Nacional de Cooperativas de Crédito (UNACC), la Asociación Nacional de Establecimientos Financieros de Crédito (ASNEF) y la Asociación Española de Entidades de Pago (ANAED), como asociaciones representativas de las entidades supervisadas que desarrollan actividad de servicios de pago, instando a las entidades intervinientes en esta operativa a que adopten las medidas necesarias para garantizar que, en cada operación, se procede al cobro de la comisión solo por una de ellas.” 
 En relación con las reglas a tener en cuenta en la aplicación de comisiones bancarias, el art. 3 de la Orden EHA/2899/2011, de 28 de octubre, de transparencia y protección del cliente de servicios bancarios, establece:
“1. Las comisiones percibidas por servicios prestados por las entidades de crédito serán las que se fijen libremente entre dichas entidades y los clientes.Sólo podrán percibirse comisiones o repercutirse gastos por servicios solicitados en firme o aceptados expresamente por un cliente y siempre que respondan a servicios efectivamente prestados o gastos habidos. 
2. Las entidades de crédito deberán poner a disposición de los clientes, debidamente actualizadas, las comisiones habitualmente percibidas por los servicios que prestan con mayor frecuencia, así como los gastos repercutidos en dichos servicios, todo ello en un formato unificado, conforme a los términos específicos que determinará el Banco de España.Esta información incluirá, en todo caso, de manera sencilla y que facilite la comparación entre entidades, los conceptos que devengan comisión, la periodicidad con que se aplican y el importe de las mismas de manera desagregada por periodo en que se apliquen.Esta información estará disponible en todos los establecimientos comerciales de las entidades de crédito, en sus páginas electrónicas y en la página electrónica del Banco de España, y deberá estar a disposición de los clientes, en cualquier momento y gratuitamente. 
3. Inmediatamente antes de que un servicio bancario vaya a ser prestado a un cliente a través de un medio de comunicación a distancia o de un cajero automático o de un dispositivo similar, se deberá indicar, mediante un mensaje claro, perfectamente perceptible y gratuito, la comisión aplicable por cualquier concepto y los gastos a repercutir. Una vez proporcionada dicha información, se ofrecerá al cliente, de forma igualmente gratuita, la posibilidad de desistir de la operación solicitada.Cuando el servicio bancario vaya a ser prestado a través de un cajero automático o de un dispositivo similar y la entidad emisora del medio de pago sea diferente de la titular de aquel, se podrá sustituir la información prevista en el párrafo anterior por el valor máximo de la comisión y demás gastos adicionales a que pueda quedar sujeta la operación solicitada. En este supuesto, deberá informarse de que el importe finalmente cargado podrá ser inferior, dependiendo, en su caso, de las condiciones estipuladas en el contrato celebrado entre el cliente y la entidad emisora del medio de pago. 
4. En servicios bancarios prestados a través de un medio de comunicación a distancia o de un cajero automático o de un dispositivo similar, en lugar visible, figurará un número de teléfono para incidencias, al que se podrá acudir en el caso de que se produzcan problemas en la prestación de los servicios.” 

Les entrades publicades són escrits no exhaustius elaborats en temps lliure i de forma personal, sense cap tipus de relació amb les empreses per les que pugui prestar serveis. Al ser continguts de caràcter general i no exhaustius no poden constituir assessorament legal.

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