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Sentencia de 29 de marzo de 2010 del JMerc. de BCN, sobre la naturaleza jurídica de los contratos de toma de participación/inversión

La Sentencia de 29 de marzo de 2010, dictada por el Juzgado Mercantil 3 de Barcelona y, concretamente, por el juez Fernández Seijo (el juez del famoso caso Aziz vs CatalunyaCaixa que vimos en esta entrada muy brevemente), nos sirve para explicar la naturaleza jurídica de los denominados contratos de toma de participación o contratos de inversión en sociedades de capital.

En primer lugar, hay que decir que no entraremos al detalle de las distintas cuestiones tratadas, pues es una sentencia bastante extensa, aunque Fernández Seijo incluye comentarios curiosos de vez en cuando que la hacen menos farragosa, algo que, por cierto, se puede ver en varias sentencias suyas. En una o varias entradas posteriores ya se añadirán comentarios a otras cuestiones de la sentencia.

En el presente caso, varias partes deciden invertir en varios proyectos inmobiliarios que se ejecutarían a través de una S.A.  que adquiriría una empresa de la competencia mayor que ella, por lo que los acuerdos son complejos y extensos. Para regular la multitud de operaciones a ejecutar y aportaciones a realizar para financiar los proyectos, se firmaron una serie de documentos muy habituales en operaciones de inversión: i) Contrato de toma de participación, ii) pacto de socios y iii) aumento de capital (suscripción de acciones), entre otros.

El contrato de toma de participación es aquel que incluye en qué proyecto se invierte, cómo se formalizarán los trámites, cuánto dinero se comprometen a aportar las partes, etc. Las inversiones a realizar se pueden vehicular de distintos modos y, en el presente caso se optó por dos formas a la vez, por un lado vía compraventa de acciones y, por otro, vía aumento de capital.

A resumidas cuentas, la actora solicita que: i) se declare incumplido por los demandados el contrato de toma de participación, ii) se declare resuelto dicho contrato, iii) se condene a pagar una indemnización a la demandada a favor de la demandante, iv) se declare la nulidad del contrato de suscripción de acciones y, subsidiariamente a la anterior, si no procede su nulidad se condene a la demandada a indemnizar a la actora por incumpliendo del contrato de suscripción de acciones.

A pesar de todas estas solicitudes, la cuestión de interés ahora es la naturaleza jurídica del contrato de toma de participación. El contrato de toma de participación, como comentábamos al principio, en sí mismo no es una transacción, sino que regula las futuras transacciones a realizar (aumentos de capital, compraventas, constituciones de sociedades, fusiones, etc.). Esto significa que debemos identificar y definir la figura legal utilizada para suscribir el denominado contrato de toma de participación, que es un contrato atípico, es decir, un contrato sin regulación expresa en el ordenamiento jurídico. Para identificar ante qué figura legal nos hallamos tenemos dos opciones posibles: i) precontrato y ii) contrato preliminar.

Si estamos ante un precontrato, significa que las partes ya llegaron a un acuerdo definitivo que incluye los elementos para firmar el contrato final y ejecutar lo estipulado en dicho precontrato. En cambio, si estamos ante un contrato preliminar, significa que las partes han decidido formalizar en un contrato los tratos preliminares a los que ya han alcanzado, pero sin que se hayan cerrado todos los acuerdos para poder ejecutar el contrato final. Por lo tanto y como dice el propio juzgador, el precontrato es el final de los tratos preliminares.

En la sentencia se puede ver el siguiente extracto que explica qué son los tratos preliminares:

7.1.01. La culpa in contraendo y los llamados tratos preliminares, entendidos como la responsabilidad derivada del quebranto en los acuerdos o tratos preliminares a la suscripción de un contrato, quebranto que implica un perjuicio para una de las partes que ha de reclamarlo por la vía de la responsabilidad extracontractual dado que han causado perjuicio a la parte que no se ha desligado de dichos compromisos - sería el supuesto examinado por la STS de 16 de mayo de 1988 -.
7.1.02. No hay, por lo tanto, un verdadero contrato sino una aproximación preliminar entre las partes que no ha cristalizado y un comportamiento lesivo por una de ellas.- En palabras del profesor Díez Picazo (Fundamentos de Derecho Civil Patrimonial): "Los llamados tratos preliminares (Vorverhandlungen trattative) son los actos que los interesados y sus auxiliares llevan a cabo con el fin de elaborar, discutir y concertar el contrato... Pueden consistir en conversaciones o negociaciones, pero también en manifestaciones escritas, redacción de proyectos, minutas o borradores. Estas conversaciones, proyectos o minutas no constituyen per se ningún acto jurídico en sentido estricto, pues de ellos no derivan efectos jurídicos de manera inmediata. No puede decirse que entre las partes se cree una relación jurídica originada por la voluntad de iniciar los tratos o conversaciones. Sin embargo, tampoco puede decirse que los tratos o conversaciones sean en sí mismos irrelevantes".

La sentencia seguidamente pasa a explicar qué son los precontratos, destacando el siguiente extracto:

7.1.03. La del contrato preparatorio o promesa de contrato, conforme a esta acepción la obligación que nace para ambas partes es la obligación de contratar, y su objeto es prestar consentimiento para la celebración del contrato que ahora proyectan. Es un verdadero contrato que genera derechos y obligaciones para quienes lo suscriben.
7.1.03.1. Es especialmente gráfica del obligado a obligarse -trasunto del "contract to make a contract" anglosajón.- Este supuesto sería el reflejado en la STS de 8 de febrero de 2010 que refiere jurisprudencia consolidada: "tiene por objeto constituir un contrato y exige como nota característica que en él se halle prefigurada una relación jurídica con sus elementos básicos y todos los requisitos que las partes deben desarrollar y desenvolver en un momento posterior (SSTS 23 diciembre de 1995; 16 de julio 2003, entre otras), cuya efectividad o puesta en vigor se deja a voluntad de ambas partes contratantes. Supone, por tanto, el final de los tratos preliminares y no una fase de ellos, como dice la Sentencia de 3 de junio de 1988, en los que las partes, a partir de acuerdos vinculantes, tratan de configurar esos elementos esenciales del contrato, que no existen jurídicamente hasta ese momento y que sin ellos no sólo no sería posible cumplimentar de forma obligatoria lo que todavía no existe, sino que permitiría a los interesados desistir de estos tratos, sin más secuelas que las que pudieran resultar de la aplicación del artículo 1902 CC caso de abrupta e injustificada separación de la fase prenegocial, según establecen entre otras las Sentencias de 26 de febrero y 19 de julio de 1994 y 16 de diciembre de 1999. No obsta a esta calificación que no hayan quedado determinados los elementos instrumentales o complementarios del mismo, cuando es perfectamente posible hacerlo en un momento posterior...".”.

Ante estas dos opciones el juzgador se inclina por la del precontrato, tal y como vemos en este extracto:

7.4. En el supuesto de autos el documento de toma de participación de 28 de diciembre de 2006 no es un simple trato preliminar, sino que aparece como un claro e inequívoco compromiso de las partes de llevar a efecto en el futuro un contrato; encaja perfectamente en el segundo de los supuestos examinados en el punto anterior.
7.4.01.Es un contrato preparatorio de naturaleza compleja - ya se ha hecho referencia a la asimetría n fundamentos anteriores - dado que los denominados accionistas actuales no asumen las mismas obligaciones para con todos los nuevos accionistas puesto que con Ferrovial hay un compromiso de venta, mientras que con el resto de nuevos accionistas - entre ellos los demandados - el compromiso es el de permitir una ampliación de capital y no ejercitar los derechos de adquisición preferente.”.

Ante estos razonamientos expuestos en la sentencia, debemos entender que cada contrato de toma de participación puede ser calificado de precontrato o de contrato preliminar, según estemos ante un acuerdo definitivo o ante un documento que formaliza tratos preliminares que no permiten aún cerrar un contrato ejecutable, por haber elementos esenciales negociándose. En la práctica habitual, un contrato de toma de participación será casi siempre un precontrato, puesto que las partes no pierden el tiempo y recursos en formalizar acuerdos preliminares (ni, por lo general, los llamarían así), a excepción de los llamados Memorando de Entendimiento o Memorandum of Understanding (MoU), u otras denominaciones posibles, que son mucho más sencillos y breves que los contratos de toma de participación (un MoU puede tener un par de páginas mientras que el contrato tiene casi siempre decenas de páginas).

Una particularidad de los contratos de toma de participación como precontratos es que el efecto espejo resultante de éstos, es decir, el contrato posterior que ejecuta sus acuerdos, suele ser de naturaleza distinta al primero, al contemplarse un aumento de capital que se formaliza en modo muy distinto al precontrato. Sin embargo, ello no puede servir como motivo para excluir las responsabilidades del incumplimiento de la ejecución del precontrato.

El juzgador entiende que, en el caso concreto, tanto el contrato de toma de participación como el aumento de capital fueron operaciones válidas y eficaces. Por ello, entiende que no cabe resolución por incumplimiento o por vicio en el consentimiento. En cambio, sí entiende que cabe indemnización de la demandada a favor de al demandante.

Para apreciar el deber de indemnización, el juez destaca que el resultado del efecto espejo (la ejecución de los acuerdos del precontrato), efectivamente no era exactamente lo pactado. Es decir, no habiendo incumplimientos suficientes para resolver el contrato o declarar la nulidad del mismo por vicio en el consentimiento, sí había determinados incumplimientos a resarcir. Entre ellos destaca: i) no se facilitó la información que se había comprometido a mandar a los inversores (demandante), ii) los recursos invertidos no se usaron para el plan de expansión sino para reequilibrar el patrimonio de la sociedad y iii) durante el período entre la suscripción del contrato de toma de participación y la ejecución del aumento de capital, el comportamiento de la demandada no fue diligente.

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