Traslado de domicilio social e independencia de Cataluña

*Para elaborar esta entrada se ha tenido que resumir mucho la cuestión jurídica y no se entra a valorar la efectividad y previsiones concretas de las llamadas leyes de desconexión. Tampoco se pretende exponer una ideología política, sino exponer algunas cuestiones jurídicas de interés de forma no exhaustiva.

Ante la situación de posible declaración unilateral de independencia de Cataluña (DUI), muchas empresas se plantean el traslado de su domicilio social y fiscal a territorios no afectados por esta posible DUI.

Para entender los efectos y alcance de un traslado de domicilio social, y fiscal, hay que tener claros tres conceptos básicos: (i) domicilio social, (ii) domicilio fiscal y (iii) establecimiento permanente.

El domicilio social es donde se encuentra la sede efectiva de su administración y dirección, y la nacionalidad y ley aplicable a la sociedad es la del Estado en el que se halla el domicilio social o, al menos en España y la mayoría de Estados. Si bien hay cuestiones muy relevantes sobre el concepto de domicilio social y sede real, especialmente respecto al libre establecimiento y movilidad de las empresas en la Unión Europea, a los efectos que nos interesan ahora sería entrar demasiado en detalle. Si tenemos dudas de dónde se halla el domicilio social (por ejemplo, porque el órgano de administración esté disperso en varios territorios), hay que entender que se halla donde radique su principal establecimiento o explotación.

El domicilio fiscal es donde se encuentra la sede de la compañía a efectos de relación con la Administración tributaria. El domicilio fiscal (o residencia fiscal) podría estar o no en la misma ubicación que el domicilio social, pero por sus características lo normal es que estén en el mismo lugar. La normativa catalana no regula este concepto, pero la española obviamente sí. Según la normativa española, todas las compañías que se hayan constituido conforme a las leyes españolas, tengan su domicilio social en España o tengan su sede de dirección efectiva en España, se entenderá que tienen residencia en España. Valga decir, que por sede de dirección efectiva se entienda donde se halle la dirección y control conjunto de sus actividades.

Como se puede ver, puede surgir un conflicto entre domicilio social y fiscal, al ser el concepto fiscal más amplio. La solución pasa por determinar que la residencia fiscal sea donde este la dirección efectiva, que es donde debería estar el domicilio social.

El tercer concepto básico es el de establecimiento permanente. La existencia de este concepto responde a la necesidad de que los beneficios de las actividades económicas tributen en el territorio donde se generan. El establecimiento permanente es un centro continuado o habitual en el que se genera parte o la totalidad de una actividad empresarial (como sucursales, fábricas, oficinas con profesionales, etc.).

Cuando una compañía traslada fuera de Cataluña su domicilio social y fiscal, ello puede responder a varios motivos, pero principalmente serían: (i) que desea mantener la nacionalidad española, para que se le aplique la normativa española y, la europea, en tanto el mantenimiento de una Cataluña independiente en la UE es incierta y (ii) que desea tributar en la Administración tributaria española.

El primer motivo es más racional, en particular si se trata de empresas de sectores regulados (como el bancario o de seguros), el segundo seguramente es más emocional. Ello se debe a los tres conceptos ya comentados.

En relación con el domicilio social, aunque traslades éste fuera de Cataluña, si el centro de dirección efectiva se mantiene en Cataluña, la tributación seguirá en Cataluña e incluso se podrá discutir que el domicilio social sigue en Cataluña y, por tanto, la sociedad sigue siendo catalana. En cambio, si se traslada el centro de dirección efectiva, el cambio de domicilio social será válido. En definitiva, un traslado previo de domicilio social por una empresa que tenga un control regulatorio intenso, como una entidad bancaria, tiene sentido para garantizar que el ordenamiento jurídico español la sigue reconociendo y facultando a actuar. El problema es que en Cataluña también necesitará este reconocimiento, que se arriesga a perder si se traslada. Además, en el caso de entidades bancarias hay un elemento adicional que ha provocado que éstas se decanten para trasladar su sede fuera de Cataluña, que es el fondo de garantía de depósitos, aplicable a entidades de la Unión Europea.

Sin embargo, esto no es todo, ya que la fiscalidad aplica a parte, aunque de forma relacionada.

Trasladado el domicilio social fuera de Cataluña, se puede trasladar también la residencia fiscal. Sin embargo, si sólo se traslada el centro de dirección efectiva y la residencia fiscal, en una situación de independencia de Cataluña se generarían dos centros de tributación. Por un lado, la tributación del establecimiento permanente que se mantiene en Cataluña, que sería recaptado por la Administración tributaria catalana y, por otro lado, la tributación generada en el domicilio social. Además, en los sectores regulados, la empresa que mantenga presencia en el Estado español y en el Estado catalán, se encontrará con la necesidad de tener dos sociedades, una en cada estado debidamente autorizada. Esto obviamente se podría evitar con el mantenimiento de Cataluña en la UE, o mediante un convenio o tratado internacional distinto. Ambas sociedades de cada estado tributaria según la actividad desarrollada en cada territorio.

En definitiva, la tributación no puede desvincularse de un territorio, a no ser que se desvincule del mismo la actividad misma, es decir, el establecimiento permanente de forma total o parcial. Una situación factible ante una independencia de Cataluña es que la empresa acabe teniendo dos sociedades o una sociedad en España y una sucursal o establecimiento permanente en Cataluña (según como evolucione la normativa catalana y los acuerdos entre estados). En este caso, donde esté el establecimiento permanente es donde más tributación se generará y, en caso de constituir una sociedad en España y una filial en Cataluña, que es una opción factible en sectores regulados, la tributación en Cataluña dependerá del establecimiento o establecimientos permanentes en esta última y la tributación en España de los dividendos repartidos a la matriz, así como del establecimiento o establecimientos permanentes en España.

El gran problema puede surgir en caso de confrontación total entre España y Cataluña, dando lugar a un no reconocimiento del Estado español respecto a la DUI. En este caso la Administración tributaria seguiría reclamando los impuestos a las empresas catalanas y, a su vez, el nuevo Estado catalán reclamaría los impuestos a las mismas. Ante esta situación, con la Ley de Transitoriedad Jurídica se pretende impedir que una empresa tribute por duplicado, si bien, falta acabar de desarrollar cómo funcionaría este sistema.

Vale la pena destacar que movimientos impulsivos como los que se están viendo estos días, no responden a un razonamiento jurídico, sino emocional. En especial en el caso de entidades bancarias, debido a la posibilidad de retiradas masivas de depósitos, donde varias personas piensan que es mejor retirar los fondos antes que otros. Valga decir, sin embargo, que la caída de una entidad como CaixaBank o Banco de Sabadell arrastraría, probablemente, todo el sistema financiero, por lo que lo primero no solventa el problema.

Otra cuestión relevante, es que e caso de DUI, la efectividad de la misma tampoco sería de un día para otro, en tanto no existe el ordenamiento jurídico ni las autoridades para la efectividad del nuevo Estado reconocido en dicha DUI. Por ello, las Ley de Transitoriedad Jurídica contempla el mantenimiento del ordenamiento jurídico español y comunitario hasta la publicación de las correspondientes nuevas leyes. Además, cabe añadir que si el Estado español no reconoce la DUI, las empresas catalanas tampoco perderían la nacionalidad española, ni las entidades bancarias la protección del sistema bancario de la UE (financiación, garantía de los depósitos, etc.).

Finalmente, cabe destacar que si se condicionara la efectividad de una declaración de independencia al mantenimiento del nuevo Estado catalán, dentro de la UE, el mercado difícilmente reaccionaría de forma negativa, ni serían necesarios traslados de domicilio para evitar la pérdida de derechos reconocidos en el marco de la UE.