Intercambio de información en la negociación de la transmisión de empresas

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Durante el proceso de negociación en la transmisión de empresas, el principio de  buena fe contemplado en los artículos 7.1 y 1.258 del Código Civil es esencial, aplicando tanto si en la carta de intenciones previa (term sheet) se ha incluido expresamente este deber o no.

El principio de buena fe incluye el deber de no facilitar información incorrecta a la otra parte y, también, el de no esconder información relevante. La consecuencia del incumplimiento de este deber puede dar lugar a la acción de nulidad del contrato por vicio en el consentimiento, concretamente por engaño o error. Junto a la acción de nulidad, puede proceder también la acción de indemnización de daños y perjuicios.

A pesar de la relevancia del deber de información en la llevanza de unas negociaciones de buena fe, hay que tener en cuenta que este deber no es absoluto. Además, las operaciones de adquisición de empresas se hacen en el marco de una relación mercantil, sin la protección reforzada de los consumidores y usuarios. En consecuencia, ambas partes tienen un deber de informarse activamente. Esto hace que en determinados casos se pueda discutir sobre si la falta de información por una de las partes es responsabilidad del que no la reveló o del afectado que no la solicitó. Por lo tanto, es importante solicitar el máximo de información posible, para evitar la falta de diligencia del comprador. La llevanza del proceso de due diligence es el instrumento clave para dar respuesta a esta obligación. Como norma general, donde más probabilidad habrá de que la parte no informante responda de su omisión de informar, sin que pueda responsabilizarse al afectado por no haber pedido la información, es cuando la información no revelada no sea parte de las cuestiones que por norma general suelen comprobarse.

Además de la información a revisar durante el proceso de negociación, en el contrato de compraventa de la empresa hay que incluir las correspondientes manifestaciones y garantías, que recopilan la información revisada y se reparten responsabilidades entre las partes. Gracias a este tipo de cláusulas el juicio sobre la existencia o no de mala fe en el proceso de negociación se facilita. Si bien, en este blog se han comentado las manifestaciones y garantías en varias ocasiones, como introducción básica a las mismas se puede ver esta entrada.

Debido a este deber de información y a las propias características del proceso de transmisión de empresas, las partes tienen acceso a información confidencial de la otra parte, en especial, la parte compradora (o posible compradora). Si la operación no llega a materializarse se genera una situación de riesgo, en tanto un tercero ajeno a la sociedad target ha pasado a tener conocimiento de información confidencial. Ante esta situación las partes podrían no suscribir ningún acuerdo, aplicando igualmente el deber de confidencialidad. Sin embargo, la práctica recomienda que las partes formalicen un acuerdo de confidencialidad, tal y como se hace en prácticamente el 100% de los casos. Este acuerdo puede suscribirse al inicio de las negociaciones como documento autónomo, o bien, que sea uno de los acuerdos vinculantes dentro de la carta de intenciones o term sheet. Debido a que el aspecto más complicado en estos casos es determinar el daño del que ve revelada su información confidencial, es habitual que las partes acuerden una cláusula penal, con un importe concreto a indemnizar, sin perjuicio de ser acumulable con los daños y perjuicios que se pudieran probar. Obviamente, probar si se usó o no información confidencial también es una cuestión difícil de acreditar, siendo recomendable el uso de presunciones en el mismo acuerdo de confidencialidad.

Durante el proceso de negociación para la transmisión de una empresa se van intercambiando documentos, como versiones de cartas de intenciones, versiones de contratos de compraventa de acciones, versiones de pactos de socios o inversión, etc., que pueden servir a posteriori para analizar la existencia o no de mala fe.

Ante la existencia del intercambio de documentación continuada, las partes deben tener en cuenta que ello va afectando cada paso del proceso de negociación y, por lo tanto, las propuestas remitidas deben ser medidas. En este sentido, cobran especial relevancia las cartas de intenciones, por cuanto fijan los primeros acuerdos básicos sobre los cuales iniciar las negociaciones. En consecuencia, en esta fase hay que evitar la inclusión de más acuerdos de los que sean estrictamente necesarios, pudiendo ser más detallados cuando entre las partes ya hay más conocimiento mutuo del negocio de lo habitual.

Cuando el posible vendedor es un socio que actúa al margen del resto de socios y del órgano de administración, el tratamiento de la información confidencial es distinto. En estos casos se plantea la duda de si el órgano de administración puede facilitar la información requerida por el socio a éste, para que, posteriormente, el socio se la entregue al posible comprador. En estos casos el órgano de administración deberá plantearse si facilitar la información provoca un perjuicio a la sociedad y si su entrega supone un trato dispar entre socios no justificado. Los administradores también deberán distinguir entre la información confidencial susceptible de entregarse a un tercero con interés legítimo y la información privilegiada, de la cual no puede beneficiarse un tercero para adquirir la compañía en mejores condiciones que el resto de operadores económicos.