Resolución de la DGRN de 8 julio 2015, el art. 160 f) LSC no impide la inscripción en el Registro

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El art. 160 f) LSC, introducido por la Ley 31/2014 de modificación de la LSC, tal y como vimos en esta entrada, significó una importante reforma del derecho societario, por cuanto estableció como competencia de la junta general (amplió las ya existentes de ésta) diciendo que: “Es competencia de la junta general deliberar y acordar sobre los siguientes asuntos: (…) f) La adquisición, la enajenación o la aportación a otra sociedad de activos esenciales. Se presume el carácter esencial del activo cuando el importe de la operación supere el veinticinco por ciento del valor de los activos que figuren en el último balance aprobado.”

Con la introducción del apartado f) visto, se planteó la duda de hasta qué punto podrían los Registradores mercantiles y de la propiedad, impedir la inscripción de acuerdos (por ejemplo, de ampliación de capital social en el Registro Mercantil o la titularidad de fincas en el Registro de la Propiedad), por no incorporar los documentos que acrediten el cumplimiento del mencionado art. 160 f) LSC en la escritura otorgada por el pertinente notario.

Ante esta situación el notario Antonio Ripoll, tal y como nos informe en su blog, vio como una escritura de adquisición de un inmueble otorgada por él, no fue inscrita al Registro de la Propiedad por entender el Registrador de la Propiedad que no quedaba acreditado el cumplimiento del art. 160 f) LSC (a pesar de que en la escritura se había mencionado que no se trataba de un activo esencial).

El Registrador de la Propiedad ante esta situación procedió a no inscribir por entender (como defendían también otros Registradores y juristas), que debía adjuntarse a la escritura: i) certificación de la junta general aprobando la transmisión, en caso de estar ante un activo esencial o ii) certificación del órgano de administración dejando constancia de que no se tarta de un activo esencial.

En este caso la DGRN se pronuncia a favor del tráfico mercantil, alejándose de las críticas que a menudo recibe por ser demasiado formalista y acaba defendiendo el criterio flexible que entiende que el art. 160 f) LSC no puede impedir la inscripción de acuerdos en los Registros, debido a que, de lo contrario, el Registrador se estaría excediendo en sus funciones. Es decir, tal y como explica la Dirección General, el Notario debe realizar el juicio de suficiencia y si no se cumple con el art. 160 f) LSC la solución será una acción de impugnación por parte de los socios que así lo consideren necesario, no procediendo un control preventivo de los Registradores mercantiles y de la propiedad, al menos en exceso, puesto que sí deben realizar ciertos juicios de suficiencia y apariencia legal. Además, también destaca el hecho de que las operaciones concluidas por el órgano de administración no pueden quedar viciadas por aplicación del art. 160 f) LSC cuando el tercero que hubiese adquirido actuara de buena fe. Es decir, que este nuevo precepto no deja sin efecto el art. 234.2 LSC que obliga a la sociedad frente a terceros de buena fe cuando los administradores se exceden en sus funciones.

En este sentido de la Resolución mencionada se puede destacar el siguiente extracto:

“…debe tenerse en cuenta que al Registro sólo pueden acceder títulos en apariencia válidos y perfectos, debiendo ser rechazados los títulos claudicantes, es decir los títulos que revelan una causa de nulidad o resolución susceptible de impugnación (…). Sölo así puede garantizarse la seguridad jurídica preventiva que en nuestro sistema jurídico tiene su apoyo basilar en el instrumento público y en el Registro de la Propiedad (…). Pero debe también tomarse en consideración que el artículo 18 de la Ley Hipotecaria delimita el ámbito objetivo de la calificación al establecer que los registradores calificarán “…la legalidad de las formas extrínsecas de los documentos de toda clase… así como la capacidad de los otorgantes y la validez de los actos dispositivos contenidos en las escrituras públicas…”. (…) Ahora bien, es igualmente cierto que en nuestro sistema registral no se exige la afirmación por los otorgantes sobre la inexistencia de un vicio invalidante; y la facultad que se atribuye al registrador para calificar esa validez –a los efectos de extender o no el asiento registral solicitado-, implica la comprobación de que el contenido del documento no es contrario a la ley imperativa o al orden público, ni existe alguna falta de requisitos esenciales que vicie el acto o negocio documentado. Por ello, sólo cuando según los medios que puede tener en cuenta al calificar el título presentado pueda apreciar el carácter esencial de los activos objeto del negocio documentado podrá controlar que la regla competencial haya sido respetada, sin que pueda exigir al representante de la sociedad manifestación alguna sobre tal extremo, pues ninguna norma se impone dicha manifestación, a diferencia de lo que acontece en otros supuestos…”. A ello concluye la DGRN:

“…aun reconociendo que, según la doctrina del Tribunal Supremo transmitir los activos esenciales excede de las competencias de los administradores, debe entenderse que con la exigencia de esa certificación del órgano de administración competente o manifestación del representante de la sociedad sobre el carácter no esencial del activo, o prevenciones análogas, según las circunstancias que concurran en el caso concreto, cumplirá el notario con su deber de velar por la adecuación del negocio a la legalidad que tiene encomendado; pero sin que tal manifestación pueda considerarse como requisito imprescindible para practicar la inscripción, en atención a que el tercer adquirente de buena fe y sin culpa grave debe quedar protegido también en estos casos (cfr. artículo 234.2 de la Ley de Sociedades de Capital); todo ello sin perjuicio de la legitimación de la sociedad para exigir al administrador la responsabilidad procedente si su actuación hubiese obviado el carácter esencial de los activos de que se trate.”