Resolución de la DGRN de 5 junio 2015, sobre el establecimiento de prestaciones accesorias en EESS sin mención expresa a su naturaleza y retribución

L'Ange du Foyeur - Max Ernst

La Resolución de la DGRN de 5 de junio de 2015 es interesante, por cuanto acepta que pueda constituirse una prestación accesoria sobre participaciones sociales sin mencionar expresamente que se trata de una prestación accesoria pero impide que en su redacción no se especifique bien su contenido y carácter retribuido o gratuito.

En concreto el redactado objeto de la Resolución establecía: “los socios no podrán ejercer por cuenta propia o ajena actividades que coincidan con el objeto social o impliquen alguna especie de solapamiento con su actividad, de no mediar acuerdo unánime de los concurrentes. El incumplimiento de esta prohibición dará lugar a la indemnización de los daños y perjuicios causados y además en concepto de pena convencional a la pérdida en beneficio del otro socio del dividendo del ejercicio en el que se haya producido la infracción y de los dos siguientes.”

El Registrador entendió que no cabía la inscripción, alegando que se trataba de una prestación accesoria consistente en un no hacer y sobre el cual no se decía si era con carácter retribuido o gratuito. Esto se debe a que el art. 86.1 LSC establece: “En los estatutos de las sociedades de capital podrán establecerse prestaciones accesorias distintas de las aportaciones, expresando su contenido concreto y determinado y si se han de realizar gratuitamente o mediante retribución, así como las eventuales cláusulas penales inherentes a su incumplimiento.”

El Notario defendía que tratándose de un pacto entre socios que no obliga a la sociedad, su régimen es el propio del derecho contractual, no del derecho societario.

La DGRN acepta la postura del Registrador y entiende que no cabe inscribir la cláusula con ese redactado. Esto se debe a que efectivamente estamos ante un pacto de derecho societario incorporado en los Estatutos Sociales. Si los socios quisieran darle un tratamiento contractual habrían podido acudir a un pacto parasocial. Tal y como explica la DGRN, “los pactos de contenido organizativo o corporativo, que en esencia miran a la configuración de la posición de socio y al funcionamiento de los órganos sociales, tienen eficacia «erga omnes» -pues alcanzará a terceros que no intervinieron en su redacción- y su modificación se rige por el sistema de mayorías reforzadas -con algunas excepciones en atención al principio de igualdad de trato entre los socios, al de necesidad de consentimiento del socio para imponerle nuevas obligaciones y al respeto de los derechos individuales-“

Además, la DGRN aclara que incluso entendiéndose de un acuerdo convencional sin carácter erga omnes, en lugar de entenderlo como un acuerdo social (estatutario) y por tanto erga omnes, igualmente no tendría acceso al Registro.