La responsabilidad de los administardores III


Cuando eres administrador de una sociedad y ésta tiene unas pérdidas que llegan a ciertos umbrales debes realizar determinadas cautelas para evitar tener que responder personalmente de las deudas sociales.

Cuando el patrimonio neto es inferior a la mitad del capital social hay tres opciones posibles: i) disolver la sociedad, ii) aumentar el capital social o iii) reducir el capital social. Si se trata de una sociedad anónima la reducción deviene obligatoria cuándo el patrimonio neto se encuentre por debajo de las dos terceras partes del capital social y hubiere transcurrido un ejercicio social sin que desaparezca esta situación. Es decir, si las pérdidas son de este año 2012, aún te quedará el ejercicio 2013 para arreglar el desequilibrio. De todos modos, si la sociedad es insolvente deberás tener en cuenta las medidas que veremos más adelante.
Capvespre a Sant Martí de Provençals - Isidre Nonell
Para tomar las decisiones anteriores se debe convocar una junta general, puesto que la competencia para acordar estas medidas citadas es de los socios mediante acuerdo de la junta. La junta debe ser convocada por los administradores en plazo de 2 meses y cualquier socio tiene derecho a solicitar la convocatoria si los administradores no lo hacen. Si un socio requiere a los administradores para que convoque y estos no lo hacen podrá solicitar una convocatoria judicial.

Además, si la sociedad se encuentra en situación de insolvencia deberá solicitarse la declaración de concurso, con independencia de los umbrales vistos antes. Es importante que la insolvencia sea solicitada por el propio deudor (la sociedad), ya que si la solicita un acreedor la probabilidad que el los aministradores sean sustituidos por uno o tres administradores concursales es mayor. El plazo para solicitar la declaración de concurso es de 2 meses desde que se hubiera conocido o debiera conocer el estado de insolvencia (la fecha más utilizada en la práctica es el momento de cerrarse el ejercicio social con la elaboración de las cuentas anuales).

Existe una manera para alargar el plazo de estos 2 meses vistos hasta 6, esto permite a los administradores reflotar la empresa o realizar las medidas pertinentes para legalizar todas las posibles irregularidades y así evitar tener que responder con los bienes personales. Para ganar estos 4 meses se debe comunicar al juzgado el inicio de negociaciones con los acreedores para alcanzar un acuerdo de reinanaciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio (art. 5 bis LC[1]). Además, no es necesario acreditar que se está negociando ni a conseguir un acuerdo, con intentarlo es suficiente. Por lo tanto, es muy recomendable realizar esta comunicación al juzgado si la sociedad se encuentra en graves tensiones financieras. Pero también es importante intentar dicho acuerdo (de verdad) y guardar correos cruzados u otras pruebas, puesto que el juez podría declarar el concurso culpable si entendiera que se utilizó indebidamente el mecanismo del art. 5 bis LC.

Para quienes esten interesados: Si quieres ganar estos 4 meses, y así tener hasta 6 meses de margen, es importante que comuniques el inicio de las negociaciones justo antes de haber pasado los dos meses desde que conociste la situación de insolvencia, pero no antes. De este modo consigues utilizar los 2 meses de prórroga que la legislación te permite más los 3 de negociaciones. Una vez pasados estos 2 y 3 meses aún te queda otro mes más para solicitar la declaración de concurso si no has conseguido reflotar la empresa.

Si pasados 6 meses desde que conociste la posible insolvencia de la sociedad no has conseguido resolver los problemas económicos, tienes que pedir el concurso para evitar que te sustituyan en el cargo por un administrador concursal.



[1] Artículo 5 bis. Comunicación de negociaciones y efectos sobre el deber de solicitud de concurso.
1. El deudor podrá poner en conocimiento del juzgado competente para la declaración de su concurso que ha iniciado negociaciones para alcanzar un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio en los términos previstos en esta Ley.
2. Esta comunicación podrá formularse en cualquier momento antes del vencimiento del plazo establecido en el artículo 5. Formulada la comunicación antes de ese momento, no será exigible el deber de solicitar la declaración de concurso voluntario.
3. El secretario judicial, sin más trámite, procederá a dejar constancia de la comunicación presentada por el deudor.
4. Transcurridos tres meses de la comunicación al juzgado, el deudor, haya o no alcanzado un acuerdo de refinanciación o las adhesiones necesarias para la admisión a trámite de una propuesta anticipada de convenio, deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, a menos que no se encontrara en estado de insolvencia.

Competència judicial internacional en el divorci, separació i nul·litat matrimonial


La competència, el reconeixement i l’execució de les resolucions judicials en matèria matrimonial es regula pel Reglament 2201/2003. Aquesta norma busca una àmplia possibilitat d’estats competents amb la finalitat de facilitar la resolució d’aquests conflictes. Hem de tenir en compte que limitar els estats competents pot provocar greus perjudicis a les persones que volen separar-se o divorciar-se i la altra parella vol posar traves.

Per tant, l’art. 3 del Reglament 2201/2003, permet als òrgans dels següents estats resoldre els assumptes relatius al divorci, separació judicial i nul·litat matrimonial:
  1. Residència habitual dels cònjuges, o
  2. Últim lloc de residència habitual si un d’ells encara hi resideix, o
  3. Residència habitual del demandat, o
  4. En demanda conjunta la residència habitual d’un dels cònjuges, o
  5. Residència habitual del demandant si hi ha residit durant almenys un any immediatament abans de la presentació de la demanda, o només 6 mesos si coincideix amb la nacionalitat del demandant, o
  6. Lloc de nacionalitat d’ambdós cònjuges.
A més, l’art. 5 del Reglament permet a l’Estat membre que hagi dictat una resolució sobre la separació judicial serà competent per a la conversió d’aquesta resolució en divorci conforme a la llei d’aquest Estat. És a dir, si aquest últim preveu el divorci.

El mateix Reglament preveu una norma per si la distribució de competències vist no és suficient. Per aquests casos la competència es determinarà conforme a les lleis de cada Estat membre.

Competencia judicial internacional en el divorcio, separación y nulidad matrimonial


La competencia, el reconocimiento y la ejecución de las resoluciones judiciales en materia matrimonial se regula por el Reglamento 2201/2003. Esta norma busca una amplía posibilidad de Estados competentes con la finalidad de facilitar la resolución de estos conflictos. Debemos tener en cuenta que limitar los Estados competentes puede provocar graves perjuicios a las personas que quieren separarse o divorciarse y la otra pareja quiere poner trabas.

Por lo tanto, el art. 3 del Reglamento 2201/2003, permite a los órganos de los siguientes Estados resolver los asuntos relativos al divorcio, separación judicial y nulidad matrimonial:
  1. Residencia habitual de los cónyuges, o
  2.  Último lugar de residencia habitual si uno de ellos aún reside allí, o
  3. Residencia habitual del demandado, o
  4. En demanda conjunta la residencia habitual de uno de los cónyuges, o
  5. Residencia habitual del demandante si ha residido allí durante al menos un año inmediatamente antes de la presentación de la demanda, o sólo 6 meses si coincide con la nacionalidad del demandante, o
  6. Lugar de nacionalidad de ambos cónyuges.
Además, el art. 5 del Reglamento permite al Estado miembro que haya dictado una resolución sobre la separación judicial será competente para la conversión de dicha resolución en divorcio conforme a la ley de este Estado. Es decir si éste prevé el divorcio.

El mismo Reglamento prevé una norma para si la distribución de competencias vista no es suficiente. Para estos casos la competencia se determinará con arreglo a las leyes de cada Estado miembro.

Defensa de la competencia: STJCE de 29 abril 2004, IMS Health GmbH & Co. OHG


El presente caso es entre IMS Health GmbH & Co. OHG por un lado y NDC Health GmbH & Co. KG. A la primera la llamaremos IMS y a la segunda NDC. La sentencia debe resolver si la segunda tiene derecho a utilizar unos derechos de autor de la primera (una licencia).
En este caso del Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas (TJCE), actual Tribunal de Justicia de la Unión Europea (TJUE) se resuelve, esencialmente, si constituye un abuso de posición dominante en el sentido del art. 82 CE (actual 102 TFUE) la negativa, por parte de una empresa que ocupa una posición dominante y que es titular de un derecho de propiedad intelectual sobre una estructura de segmentos para la presentación de datos relativos a ventas regionales de productos farmacéuticos en un Estado miembro, otorgar una licencia para la utilización de esa estructura a favor de otra empresa que también desea proporcionar tales datos en el mismo Estado miembro, pero que, debido al rechazo manifiesto por parte de los usuarios potenciales, no puede desarrollar una estructura de segmentos alternativa para la presentación de los datos que quiere ofrecer.

Es decir, IMS y NDC se dedican al seguimiento de las ventas en el sector farmacéutico y de salud.

El problema reside en que IMS tiene un sistema de suministro de información farmacéutica sobre estudios de mercado en segmentos que se ha organizado con la participación de las empresas del sector. Además, IMS ha distribuido gratuitamente sus estructuras de segmentos entre las farmacias y consultorios médicos, siendo de uso corriente en el Estado afectado. Por lo tanto, se debe resolver si la base de datos protegida por el derecho de propiedad intelectual en manos de IMS puede impedir a NDC utilizar la estructura de segmentos en cuestión.

El TJCE entiende, como dijo en la sentencia Bronner, que para determinar si un producto o servicio es indispensable para permitir que una empresa desempeñe su actividad en un mercado, debe analizarse si existen productos o servicios que sean alternativos, aunque sean menos ventajosas, y si existen obstáculos objetivos que puedan hacer imposible (o enormemente difícil) operar en el mercado. En definitiva, debe mirarse si la creación de tales productos o servicios protegidos no es económicamente rentable.

Para la resolución de este conflicto es muy importante tener en cuenta que el ejercicio del derecho exclusivo por su titular puede dar lugar, en circunstancias excepcionales, a un comportamiento abusivo. Para que se de esta situación son necesarios tres requisitos: i) que la negativa obstaculice la aparición de un producto o servicio nuevo con potenciales consumidores, ii) que la negativa carezca de justificación objetiva y iii) que pueda excluir toda la competencia en un mercado derivado.

Por lo tanto, es muy importante que la empresa que solicita la licencia de este derecho exclusivo quiera ofrecer productos o servicios distintos  a los que ofrece el titular y que estos tengan demanda en el mercado.

En conculsión, la existencia de los tres requisitos acumulativos vistos permite obligar a IMS a otorgar una licencia para la utilización de la estructura de segmentos a NDC.

La querella presentada por UPyD en el caso Bankia


Mediante Auto de 4 julio de 2012 el Juzgado Central de Instrucción procedió a la admisión de la querella conocida como “Caso Bankia”.  Esta querella se presentó contra una larga lista de personas físicas y jurídicas y con una acumulación de delitos también muy larga.

El proceso penal debe responder sobre la existencia de delitos como: apropiación indebida, estafa, falsificación de cuentas anuales, administración desleal y maquinación para alterar el precio de las cosas.

El proceso es contra las compañías mercantiles: Bankia, Banco Financiero y de Ahorros (BFA) junto a los consejeros de ambas (un total de 36).

La querella presentada repasa todo el proceso de integración de las distintas entidades de crédito que formaron Bankia, en cuyo proceso se destacan varias operaciones realizadas que llevaron a la grave situación financiera de ésta, o más bien dicho a su agravamiento. En este asunto tiene especial peso la salida a la Bolsa y la presunta falsificación de las cuentas de la empresa.  Por lo tanto, de condenarse por estos delitos, los efectos económico-jurídicos en miles de contratos firmados a causa de la estafa y la confianza en las cuentas de la entidad para Bankia y sus gestores, serían desastrosos (ejemplo de ello son la nulidad de la suscripción de acciones y de la compra de participaciones preferentes).

La salida a Bolsa de Bankia recuerda a la de Facebook, ya que en ambos casos existen dudas en cuanto a la honestidad de la información que se hizo llegar al público. No son pocas las ocasiones en que el papel de los supervisores falla, ya sean empresas auditoras o instituciones como Bancos Centrales u otras entidades como la CNMV.

La mejora de la gestión política y económica en las zonas de reducido tamaño


En una sociedad avanzada la fuerza de los Estados para proteger los intereses propios por encima de los demás deja de tener importancia. La globalización de los mercados abre las puertas al comercio internacional y se termina con el proteccionismo que impedía la exportación de pequeños países a grandes.

Las características comentadas, la fuerza y el mercado interior, eran dos elementos que permitían un beneficio para la comunidad, pero a la vez suponía la creación de estados poco cohesionados y sobretodo poco eficientes.

La política de proximidad es aquella que mejor responde a las necesidades de la población, cuanto mayor es la población a gobernar más se aleja la relación político/ciudadano. El actual descontento de la ciudadanía, por su poca participación en las decisiones de los gobernantes, es una buena muestra de este problema. Aún así, es necesario que los territorios tengan normas comunes que permitan las transacciones y colaboraciones entre territorios.  Partiendo de esta idea se puede defender la creación de un Estado básico de tamaño sin limitación de superficie o población (peninsular, europeo, euroamericano, etc), pero conservando un nivel de poder muy próximo al pueblo, dejando sólo para el nivel de poder más alto una serie de competencias mínimas.

Una de las ventajas de proteger el poder político a comunidades de reducido tamaño es que permite la gestión eficiente de las necesidades por varios motivos. Por ejemplo, se obtiene un gobierno conocedor de las necesidades del país, además la concepción de formar parte de una comunidad cohesionada aumenta la colaboración de la ciudadanía en los procesos comunes y la gestión política puede obrar de forma eficiente, reduciendo los gastos, pues a diferencia de lo ocurrido en el sector privado, en el público la economía de escala no juega el mismo papel. No se trata de producir y vender más productos al precio más bajo posible, sino de dar ciertos servicios públicos que satisfagan a la población a la vez que permiten un valor añadido.

Otra aspecto a destacar, como ya avanzábamos, gira entorno a la proximidad de la política en estos territorios. Esta proximidad permite promover iniciativas más democráticas, no hasta el punto de la ciudad-estado de la antigua Grecia, pero si de la posibilidad de recurrir a las listas abiertas y aumentar exponencialmente la participación ciudadana.

Por lo tanto, los recursos deben ser repartidos entre formas de hacer parecidas, cosa que permite remar en la misma dirección y ser más competitivos a nivel internacional. No es cierto que en la actual sociedad globalizada el reducido tamaño de un Estado sea perjudicial para el buen funcionamiento económico de un mercado. Más al contrario, ejemplos como Nueva Zelanda, Irlanda (a pesar del rescate), Noruega, Finlandia, Dinamarca, Israel, Austria, Suecia, Holanda, y Chile, con poblaciones de entre 4 y 17 millones de habitantes, integradas en comunidades supranacionales o no, han demostrado la falsedad de algunos argumentos en defensa de la integración de distintas culturas en Estados vastos (con “v”).

Sobre algunas de las cosas que debería hacer un Estado catalán ver esta entrada.

STS 320/2012 de 18 mayo, el papel del auditor en el valor razonable


Un socio de una S.L. fallece con el 50% de las participaciones y estas pasan a manos de sus dos hijos, cuyo valor se cifra contablemente en 390.857€. Ante esta situación otro socio ejerce el derecho de adquisición preferente sobre las mencionadas participaciones, tal como establecían los estatutos sociales para el caso de transmisión mortis causa.

Cuando el auditor designado por el Registrador Mercantil determinó el valor de las participaciones obtuvo un valor real de 370€ por participación (por encima del contable pero inferior al que posteriormente fijaría un perito judicial, como veremos más adelante), así que el socio que ejerció su derecho de adquisición preferente consignó la cantidad total al Juzgado de Primera Instancia.

Los herederos no estuvieron de acuerdo y procedieron a presentar demanda para que se declarara la nulidad de la valoración del auditor y se nombrara a un perito judicial para que determinara el valor real a la fecha del fallecimiento. Y es que, tal como se puede ver en el art. 32 de la antigua LSRL 2/1995: “No obstante lo dispuesto en el apartado anterior, los estatutos podrán establecer a favor de los socios sobrevivientes, y, en su defecto, a favor de la sociedad, un derecho de adquisición de las participaciones del socio fallecido, apreciadas en el valor razonable que tuvieren el día del fallecimiento del socio, cuyo precio se pagará al contado”.
Como hemos visto, el auditor no debe calcular el precio a fecha de 31 de Diciembre (último día del ejercicio social) como podría parecer a veces, pues cumpliendo con el antiguo art. 32 LSRL, actual art. 110 LSC. Además, el cálculo debe hacerse mediante una buena lex artis, sin obviar elementos que puedan afectar el precio de las participaciones.

Para resolver esta controversia debemos fijarnos en el art. 353.1 LSC, que establece: “A falta de acuerdo entre la sociedad y el socio sobre el valor razonable de las participaciones sociales o de las acciones, o sobre la persona o personas que hayan de valorarlas y el procedimiento a seguir para su valoración, serán valoradas por un auditor de cuentas distinto al de la sociedad, designado por el registrador mercantil del domicilio social a solicitud de la sociedad o de cualquiera de los socios titulares de las participaciones o de las acciones objeto de valoración”. Es decir, tal y como dice el juzgador, el precepto no asegura el acierto de la valoración pero si que quiere asegurar la recepción de los herederos del valor razonable de las participaciones.

La correcta interpretación del precepto permite separar la protección de la independencia, que se consigue mediante la designación de un auditor por el Registrador Mercantil y la obtención del valor razonable por otra mediante un arbitrador, que no árbitro. Es por esto que el valor determinado por el auditor es impugnable, pues éste queda obligado a calcular el valor real/ razonable según el adecuado criterio del sector.

En definitiva, el valor del auditor era inferior al real y el indicado para determinar el precio razonable fue el perito judicial, que subió el precio de la participación hasta los 718€ la unidad.

La STS 115/2009 sobre las deficiencias en los procedimientos de auditoría


En este supuesto se puede ver un ejemplo sobre un tema que ha sido tratado de vez en cuando, pero que nunca ha llegado a tener un peso importante en la jurisprudencia, se trata de la responsabilidad de las auditoras en la falta de revelación de irregularidades en las empresas analizadas por estos supervisores neutrales.

Cuando una auditora analiza las cuentas de una empresa esto puede conllevar responsabilidad civil, en concreto mediante el ejercicio de la acción de indemnización por daños y perjuicios. Además, en este caso visto ahora la demandante era la Sindicatura de Quiebra, regulada por el régimen jurídico anterior a la actual Ley Concursal.  A día de hoy la demandante sería la Administración Concursal.

El art. 11.1 de la Ley 19/1988 de Auditoría de Cuentas, aplicada por la STS mencionada, y derogada por el actual RD-leg. 1/2011 establece: “Los auditores de cuentas y sociedades de auditoría responderán por los daños y perjuicios que se deriven del incumplimiento de sus obligaciones según las reglas generales del CC, con las particularidades establecidas en el presente artículo”.

Como destaca la sentencia, utilizando las palabras de la exposición de motivos de la Ley 19/1988, los servicios de auditoria se dirigen tanto a la empresa analizada como a los terceros con relaciones con esta última.

Por lo tanto, los auditores deben responder por culpa contractual si dañan a la empresa que los contrató o por culpa extracontractual si dañan a terceros ajenos a la sociedad. No cabe, como se explica en la sentencia, aceptar que la auditora no puede responder al no ser quien decide la gestión de la sociedad, con ejemplos como no disolver a tiempo, puesto que las decisiones de los administradores se toman utilizando el informe de quien auditó la empresa (relación de confianza). En palabras del juzgador: “no puede ser aceptada la afirmación de la parte recurrente en el sentido de que un informe es por sí solo inidóneo para producir un daño salvo los que puedan derivarse de los costos de la actividad necesaria para corregirlos o sustituirlos, pues fuera de tales casos son las propias decisiones tomadas sobre la base de tales informes y de la confianza en su corrección las que los producen”.

Uno de los razonamientos jurídicos más relevantes de la sentencia trata la exención de responsabilidad de la auditora por estar en causa de disolución la empresa y conocerlo sus gestores. Según su parecer esto podría romper el criterio de imputación, debido a que la inexistencia de las irregularidades en su informe son ajenas a la realidad de la insolvencia. Pero, tal como expresa el juzgador, un buen informe de auditoría habría forzado a los administradores a disolver, habría habilitado a cualquier accionista a utilizar los instrumentos que le brinda el régimen de insolvencias y habría alertado a los terceros. 

Expansión apuesta por la información jurídica


Una de las cosas que molesta a muchos abogados es la falta de información sobre nuestro sector. Teniendo en cuenta el carácter absolutamente dinámico del ejercicio de a abogacía, sobretodo en derecho mercantil, que es en el que más me fijo y más temas parece provocar, uno tiene que visitar muchas páginas web especializadas, diarios, blogs, boletines oficiales de España, Cataluña, UE, etc para mantenerse al día.

Ante esta tesitura la opción parece ser comprar el diario Expansión, con independencia de que la mayoría de opiniones versadas en él sean o no del agrado del lector, pues como hacen todos, de sus colaboradores habituales se extrae una visión más o menos coincidente.

Aclarado este apunte previo, el sector jurídico puede alegrarse de la nueva etapa abierta por este diario: la sección jurídica pasará a ser diaria (con la colaboración de Wolters Kluwer), junto a la publicación de los rankings Best Lawyers y Chambers & Partners en exclusiva y, sobretodo, el nuevo formato de su ranking anual sobre despachos. Unos avances que ayudarán al intercambio de información y al avance del marketing jurídico.

Tal y como ya habíamos comentado en otras entradas, en España era momento de mejorar la transparencia del mercado legal y eso es lo que parece que ocurrirá en el nuevo ranking: facturación por despacho, rentabilidad por socio y abogado, número de empleados y operaciones financieras. En definitiva, un paso adelante hacia la madurez de este sector que tanto le cuesta dar pasos adelante en cuanto a modernización, tanto en sus órganos de gestión como de organización del trabajo.

Sería de agradecer que otros diarios de calidad contrastada empezaran a dar más difusión a uno de los sectores más importantes en la dinamización económica. Hoy en día el conocimiento de este sector y el entendimiento de las leyes es una deficiencia cultural que impide a la ciudadanía valorar correctamente el ordenamiento jurídico, las políticas llevadas a cabo y las sentencias que tan a menudo son indebidamente comentadas en los medios de comunicación.

Otro aspecto a tener en cuenta y mejorar es el acceso a las publicaciones doctrinales, si bien es cierto que cada vez se publica más, también lo es que muchos de estos trabajos son comercializados en gran variedad de revistas de pago y esto hace económicamente inviable su seguimiento.

Responsabilidad de los administradores e incongruencia: STS 5290/2012 de 18 de Julio de 2012-09-15


En varias entradas anteriores (Link 1 y Link 2, entre otras) ya hemos visto el régimen de responsabilidad de los administradores en sus distintas facetas. Su conocimiento es importante para acertar a la hora de alegar una u otra acción según el supuesto de hecho concreto. Si se solicita una acción errónea el juez no puede estimar la demanda, puesto que se produciría una indefensión de la parte demandada. Es decir, el principio iura novit curia no llega a tanto como para aplicar una acción que no se pretendía en base a que sería estimable, pues eso va en contra del derecho de defensa y el principio dispositivo.
Trois juges en séance - Honore Daumier 
En la STS 5290/2012 se trata este tema en su fundamento de derecho noveno. Lo primero es tener claro el concepto de congruencia y que puede tener varias modalidades (en el presente caso sería extra petitum). Su regulación se halla en el art. 218 LEC y ahora nos interesa el siguiente extracto: “El tribunal, sin apartarse de la causa de pedir acudiendo a fundamentos de hecho o de Derecho distintos de los que las partes hayan querido hacer valer, resolverá conforme a las normas aplicables al caso, aunque no hayan sido acertadamente citadas o alegadas por los litigantes”. Esto significa que el juez debe resolver sobre lo que se le pide, pero a la vez también puede apartarse de las formalidades y decidir sobre el contenido real de lo que se pide, de este modo un error en el nombre de la acción no impide estimar la demanda, pero si en la argumentación del escrito presentado no se extrae claramente que se pretendía demandar por otra acción el juez debe desestimar.

Si en una demanda contra los administradores de una sociedad se alega la acción individual de responsabilidad será necesario que se cumplan ciertos requisitos, que en la STS mencionada se enumeran como sigue: “1) Acción u omisión antijurídica; 2) que la acción u omisión que se identifica como génesis de la lesión haya sido ejecutada u omitida por el administrador o administradores precisamente en tal concepto; 3) que el demandante haya sufrido un daño o lesión; 4) Relación directa de causalidad entre el actuar de los administradores y el daño”.

En cambio, si se alega la acción de responsabilidad por deudas la norma a aplicar es completamente distinta. En la misma sentencia citada podemos ver los requisitos necesarios para su aplicación: “1) Que quien demanda sea acreedor de la sociedad; 2) Existencia de alguna de las concretas causas de disolución de la sociedad previstas en los números 3, 4, 5 y 7 del apartado 1 del artículo 260; 3) Omisión por los administradores de la convocatoria de junta General para la adopción de acuerdos de disolución o de remoción de sus causas; 4) Transcurso de dos meses desde que concurre la causa de disolución; 5) Imputabilidad al administrador de la conducta pasiva; y 6) Inexistencia de causa justificadora de la omisión”.

Teniendo en cuenta que en el primer caso estamos ante una responsabilidad por culpa y en la otra en una cuasi-objetiva, en una demanda es preferible la primera que la segunda, pero la decisión de alegar una u otra debe residir en el concreto supuesto de hecho. De no ser así puede dar lugar a lo ocurrido en la sentencia vista: “90. Partiendo de las anteriores premisas, el motivo debe ser desestimado ya que, como afirma la sentencia recurrida, no fue ejercitada en la demanda la pretendida responsabilidad por deudas sociales al amparo de lo dispuesto en el artículo 262.5 de la Ley de Sociedades Anónimas y, como sostiene la sentencia recurrida, "la modificación operada por la fundamentación fáctica de la pretensión formulada contra don Victor Manuel a lo largo del proceso hasta integrar la sentencia condenatoria excede de los límites de ese cierto desarrollo que la sentencia parcialmente transcrita admite ". 91. La demandante se limitó a demandar la responsabilidad individual de los administradores regulada en el artículo 135 de la referida Ley de Sociedades Anónimas entonces vigente, siendo de destacar que en ningún momento el referido artículo 262 aparece citado en la demanda”.

¿Qué podría y debería hacer una Cataluña independiente?


Una Cataluña separada de España es viable, como puede serlo cualquier otra Comunidad Autónoma y como lo son Luxemburgo, Suiza, Austria, Suecia, Irlanda, Montenegro, Kosovo, etc.
Uno de los principales errores sería una independencia improvisada, puesto que el tiempo de creación de las instituciones estatales y reequilibrio de las cuentas públicas podría provocar un colapso desastroso que dejara a la ruina la Administración pública catalana. Seguramente por esto se está hablando tanto del proceso de transición nacional.

Una vez declarada la independencia, tras haber hablado con todos los Estados Miembro de la UE, las empresas catalanas deberían exportar más que nunca fuera de la península, como pasó con el cava catalán pero a gran escala. Aún así, es de prever que tal como ha pasado en otros sitios mucho más confrontados, el mercado catalán y español sigan retroalimetándose en altos porcentajes.

Otras preguntas abiertas ante una secesión catalana tratan el posible aumento del conflicto vasco, si Cataluña abandona el Estado es de prever un aumento del independentismo vasco. De hecho, en las próximas elecciones de esta comunidad es de esperar que Bildu y PNV obtengan resultados históricos.

Tras una hipotética independencia catalana se abre otra pregunta, que es la colaboración entre valencianos y baleares para preservar la lengua en estos territorios, puesto que un aumento del anticatalanismo en estas dos comunidades podría conllevar una rotura en las pocas colaboraciones lingüísticas que permanecen activas. Recordemos que el PP gobierna en estos dos sitios y está perjudicando más que nunca el catalán/ valenciano en sus feudos.

En cuanto a las posibilidades económicas de una Cataluña independiente destacan varias cosas. En primer lugar es remarcable la mayor eficiencia organizativa que permite gobernar un Estado pequeño. Estados relativamente comparables a Cataluña: Holanda, Austria, Suiza, Suecia, Dinamarca, Finlandia, Irlanda han demostrado que un territorio como el resultante de una Cataluña-Estado puede ser competitivo.

Uno de los papeles más relevantes del gobierno catalán durante los primeros años pasaría por la promoción y ayuda a la internacionalización del nuevo Estado. Además, también debería darse a conocer Cataluña como exportador de ciertos productos y servicios, ya sean más o menos elaborados (cuanto más mejor). Es decir, aunque el gobierno catalán dejase de tener un déficit de unos 20.000 millones de € esto no significaría que la economía catalana funcionara automáticamente. Para el éxito económico que tanto repiten los independentistas sería necesario que el resto del mundo conociera el mercado catalán, ya sea por: las TIC, el turismo, los embutidos, el cava, la industria farmacéutica, la medicina, la industria bioquímica, etc.

En definitiva, una Cataluña independiente aumenta su capacidad inversora en manos de los políticos y de la población si se reduce la preocupante presión fiscal existente, pero este aumento de dinero en circulación debe ser gestionado debidamente. En caso de gestionar correctamente todo este dinero podríamos estar ante una de las economías más influyentes del mundo por número de habitantes y superficie, pero el proceso de transición nacional es de una complejidad pocas veces vista en la historia.

Sobre la gestión política de un Estado catalán también puede verse esta entrada.

Pactos parasociales en sociedades cotizadas


En la entrada Pactos parasociales podemos ver qué son estos contratos, pero en las sociedades cotizadas hay unas normas específicas que deben tenerse en cuenta. Este régimen especial se explica por la gran importancia del principio de transparencia en el mercado de valores. Es decir, los accionistas tienen el derecho a conocer los pactos que pueden hacer variar el precio de las acciones y preservar el buen funcionamiento del mercado.

El régimen especial mencionado actualmente se encuentra en los artículos 530 a 535 del RD-leg. 1/2010 de la Ley de Sociedades de Capital (LSC), pero su origen se encuentra bastante atrás en el tiempo, en concreto el 2003, cuando la Ley 26/2003 modificó la antigua Ley de Sociedades Anónimas.

La Ley de 2003 estableció el siguiente régimen que hoy en día continúa vigente en su aspecto sustantivo.

Publicidad de los pactos parasociales y de otros pactos que afecten a una sociedad cotizada. 
1. A los efectos de lo dispuesto en este título, se entienden por pactos parasociales aquellos pactos que incluyan la regulación del ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones en las sociedades anónimas cotizadas. Lo dispuesto en este artículo respecto de los pactos parasociales se aplicará también a los supuestos de pactos que con el mismo objeto se refieran a obligaciones convertibles o canjeables emitidas por una sociedad anónima cotizada. 
2. La celebración, prórroga o modificación de un pacto parasocial que tenga por objeto el ejercicio del derecho de voto en las juntas generales o que restrinja o condicione la libre transmisibilidad de las acciones o de obligaciones convertibles o canjeables en las sociedades anónimas cotizadas habrá de ser comunicada con carácter inmediato a la propia sociedad y a la Comisión Nacional del Mercado de Valores, acompañando copia de las cláusulas del documento en el que conste, que afecten al derecho de voto o que restrinjan o condicionen la libre transmisibilidad de las acciones o de las obligaciones convertibles o canjeables. Una vez efectuadas estas comunicaciones, el documento en el que conste el pacto parasocial deberá ser depositado en el Registro Mercantil en el que la sociedad esté inscrita.El pacto parasocial deberá publicarse como hecho relevante.En tanto no tengan lugar las comunicaciones, el depósito y la publicación como hecho relevante, el pacto parasocial no producirá efecto alguno en cuanto a las referidas materias, sin perjuicio de la restante normativa aplicable. 
3. Cualquiera de los firmantes del pacto parasocial estará legitimado para realizar las comunicaciones y el depósito a los que se refiere el apartado anterior, incluso aunque el propio pacto prevea su realización por alguno de ellos o un tercero.En casos de usufructo y prenda de acciones, la legitimación corresponderá a quien tenga el derecho de voto. 
4. Lo dispuesto en los apartados anteriores será de aplicación a los pactos parasociales entre socios o miembros de una entidad que ejerza el control sobre una sociedad cotizada. 
5. A solicitud de los interesados, cuando la publicidad pueda ocasionar un grave daño a la sociedad, la Comisión Nacional del Mercado de Valores podrá acordar, motivando su resolución, que no se dé publicidad alguna a un pacto parasocial que le haya sido comunicado, o a parte de él, y dispensar de la comunicación de dicho pacto a la propia sociedad, del depósito en el Registro Mercantil del documento en que conste y de la publicación como hecho relevante, determinando el tiempo en que puede mantenerse en secreto entre los interesados”.

Comentaris a la última reforma financera: RD-llei 24/2012 (Part III, Pla de reestructuració)


Para la versión en castellano: Link

El pla de reestructuració de les entitats de crèdit forma part del segon nivell de deteriorament del RD-llei 24/2012 y ha de contenir les mesures necessàries per reflotar i assegurar la viabilitat de la entitat afectada.

Segons l’art. 14 del RD-llei, el pla haurà de detallar el termini previst per a la seva execució, que no podrà excedir de 3 mesos des de la seva aprovació, excepte autorització expressa del FROB. Aquest últim, el FROB, podrà requerir les modificacions del pla presentat o les mesures addicionals que consideri oportunes, abans d’acordar l’elevació del pla al Banc d’Espanya. El Banc d’Espanya, com supervisor que és, ha d’aprovar el pla i per això disposa d’un mes des de la seva presentació per part de la entitat.

El pla podrà incloure ajuts financers públics que aniran a càrrec del FROB. De fet, avui mateix l’Estat a emès deute amb la finalitat d’augmentar els recursos econòmics d’aquest. A més, existeixen altres mesures destacables, com la facultat de transmetre actius i passius de la entitat.

Tal com hem vist, el FROB agafa un paper actiu i de govern, mentre que el Banc d’Espanya segueix sent el màxim òrgan de supervisió del sistema bancari espanyol (com ja ho era al gestar-se la crisi).

Comentarios a la última reforma financiera: RD-ley 24/2012 (Parte III, Plan de reestructuración)


Per la versió en català: Link

El plan de reestructuración de las entidades de crédito forma parte del segundo grado de deterioro del RD-ley 24/2012 y debe contener las medidas necesarias para reflotar y asegurar la viabilidad de la entidad  afectada.

Según el art. 14 del RD-ley, el plan deberá detallar el plazo previsto para su ejecución, que no podrá exceder de 3 meses desde su aprobación, salvo autorización expresa del FROB. Este último, el FROB, podrá requerir las modificaciones del plan presentado o las medidas adicionales que considere oportunas, antes de acordar la elevación del plan al Banco de España. El Banco de España, como supervisor que es, debe aprobar el plan y para ello tiene 1 mes desde su presentación por parte de la entidad.

El plan podrá contener apoyos financieros públicos que irán a cargo del FROB. De hecho, hoy mismo el Estado a emitido deuda con la finalidad de aumentar los recursos económicos de éste. Además, existen otras medidas destacables, como la posibilidad de transmitir activos y pasivos de la entidad.

Tal como hemos visto, el FROB coge un papel activo y de gobierno, mientras que el Banco de España sigue siendo el máximo órgano de supervisión del sistema bancario español (como ya lo era al gestarse la crisis).

Comentarios a la última reforma financiera: RD-ley 24/2012 (Parte II)


Continuando con la Parte I:

Una característica importante del Banco Malo, o Sociedad de gestión de activos, es la necesidad de encontrar inversores privados que se hagan cargo de, al menos, más del 50% del capital social de la nueva sociedad. Es decir, el Estado (la ciudadanía) debe aportar menos del 50% del capital del Banco Malo (DA 7ª del RD-ley), pero si se quería transferir el riesgo de esta nueva entidad a los inversores privados tenemos un problema, puesto que seguramente el principal inversor “privado” será la banca española saneada. Es decir, como los inversores exteriores no quieren participar en esta iniciativa Santander, BBVA y CaixaBank tendrán que poner buena parte del capital, pero la problemática no acaba aquí, ya que también es posible que otros bancos no saneados acaben participando en el capital social de la gestora. Esto significa que los contribuyentes seguirán siendo posibles víctimas del mal funcionamiento bancario que nos ha llevado a esta situación, y sin la supuesta limitación en los riesgos del 50% regulado por el RD-ley.

El Banco Malo se debe constituir en plazo de 3 meses desde la entrada en vigor del RD-ley y se denominará “Sociedad de Gestión de Activos Procedentes de la Reestructuración Bancaria, S.A.”.

Como suele pasar, la ley busca una finalidad que al final es corrompida por la realidad existente, y es que entre teoría y práctica a menudo hay un enorme distanciamiento.

Junto a esto, debemos añadir otro problema, que es el malestar de los empresarios inmobiliarios, pero viendo la insuficiente bajada de los precios en los pisos esto parece más una respuesta de lobby que una oposición con razonamientos jurídicos y económicos. Posiblemente este sector se teme que el Banco Malo baje demasiado los precios, pero estos opositores deben tener en cuenta que la creación de esta entidad no es para arrojar pérdidas, de modo que la bajada de precios será moderada para conseguir unos resultados decentes. El encargado de determinar el valor de los activos será el Banco de España, pues el art. 36.2 establece: “Con carácter previo a la transmisión, la entidad de crédito realizará los ajustes de valoración de los activos a transmitir según los criterios que se determinen reglamentariamente. Con igual carácter previo a la transmisión, el Banco de España determinará el valor de los activos sobre la base de los informes de valoración encargados a uno o varios expertos independientes”.

Vale la pena destacar el art. 35, que es el responsable de regular la facultad del FROB consistente en “obligar a una entidad de crédito a transmitir a una sociedad de gestión de activos determinadas categorías de activos especialmente dañados o cuya permanencia en el balance de la entidad se considere perjudicial para su viabilidad, a fin de dar de baja del balance dichos activos y permitir la gestión independiente de su realización”.

Comentarios a la última reforma financiera: RD-ley 24/2012 (Parte I)


El 31 de agosto se publicó en el BOE otra reforma más de la normativa bancaria, esta vez mediante el RD-ley 24/2012, de reestructuración y resolución de entidades de crédito. Finalmente, vemos que se manifiesta abiertamente que España a sucumbido a los mercados y la UE. Esta norma aporta algunas cosas positivas y otras preocupantes.

Antes de entrar con el articulado, podemos destacar el siguiente extracto sobre la situación de intervención en España: “La aprobación de esta norma se enmarca, por otra parte, en el programa de asistencia a España para la recapitalización del sector financiero, que nuestro país ha acordado en el seno del Eurogrupo y que se ha traducido, entre otros documentos, en la aprobación de un Memorando de Entendimiento”.

Según el art. 1 del RD-ley, el objeto de éste es: “Regular los procesos de actuación temprana, reestructuración y resolución de entidades de crédito, así como establecer el régimen jurídico del FROB, y us marco general de actuación, con la finalidad de proteger la estabilidad del sistema financiero minimizando el uso de recursos públicos”.

En primer lugar, destaca el cambio de rumbo respecto al RD-ley 18/2012, mediante el cual las entidades de crédito debían deshacerse ellas mismas de los bienes inmuebles. En cambio, con este último decreto se ha decidido instaurar la figura del banco malo. Al fin y al cabo se trata de lo mismo, es decir, de extraer los bienes inmuebles del activo de los bancos, pero ahora será el estado el que gestionará este proceso. En definitiva, sacar los inmuebles de los bancos puede hacerse de distintas formas y, parece ser, que al final la opción será crear un banco malo, puesto que volver a cambiar esta decisión sería incomprensible, aunque quizá mejor para todos.

Otro de los puntos clave es la división del control sobre los bancos en tres clases: i) actuación temprana, ii) reestructuración y iii) resolución. Esta novedad es un avance postivo hacia la supervisión bancaria, pero produce un problema de arbitrariedad. Con las nuevas medidas se crea un régimen intervencionista en perjuicio del principio de libre empresa. Es decir, no se sabe muy bien bajo qué motivos se puede intervenir, hecho que da mano libre al Gobierno central y al Banco de España para actuar cuando les parezca. Este poder desmesurado sobresale, sobretodo, en lo que la nueva normativa llama actuación temprana.

La actuación temprana es la facultad de intervenir las entidades de crédito que tengan problemas que no ponen en peligro la viabilidad de la empresa si se realizan las medidas adecuadas, en el art. 6.1 se dice lo siguinte sobre las condiciones para dicha actuación: “Cuando una entidad de crédito, o un grupo o subgrupo consolidable de entidades de crédito, incumpla o existan elementos objetivos conforme a los que resulte razonablemente previsible que no pueda cumplir con los requerimientos de solvencia, liquidez, estructura organizativa o control interno, pero se encuentre en disposición de retornar al cumplimiento por sus propios medios, sin perjuicio del apoyo financiero público excepcional previsto en el art. 9.f), el Banco de España podrá adoptar todas o algunas de las medidas establecidas en este capítulo”.

Por lo tanto, cuando una entidad esté pasando por dificultades, aunque pueda por sí misma salir de esta situación, esto ya será suficiente para que se le apliquen las siguientes medidas de actuación temprana por parte del Banco de España:

a) Requerir al órgano de administraciónpara que convoque (y si no lo hace convocarla directamente) a la junta o asamblea general de la entidad, el orden del día y la adopción de determinados acuerdos.
b) Requerir el cese y sustitución de directivos.
c) Requerir la elaboración de una programa para la renegociación o reestructuración de su deuda.
d) Adoptar medidas establecidas en la normativa en materia de ordenación y disciplina.
e) Si las medidas anteriores no fueran suficientes, acordar la sustitución provisional del órgano de administración de la entidad.
f) Con carácter “excepcional”, adoptar medidas de recapitalización.

Sorprende ver estas consecuencias en un nivel tan leve como son las medidas de actuación temprana, que parece ser una especie de situación previa a la insolvencia. De hecho estas medidas parecen más de una entidad que ya requiere de una reestructuración, tal como veremos en el siguiente nivel. Es decir, una situación tan normal como prever que en los próximos meses habrá tensiones financieras podría ser motivo de intervención, hecho que cualquier empresario de una PYME o gran empresa verá sorprendente, pues se trata de algo normal, y más hoy en día.

Visto lo anterior, sería de esperar que la regulación de la actuación temprana fuera más concreta, puesto que según la interpretación de la normativa no se salvaría de intervención ningún banco.

En el caso de la reestructuraciónProcederá la reestructuración de una entidad de crédito cuando esta requiera apoyo financiero público para garantizar su viabilidad y existan elementos objetivos que hagan razonablemente previsible que dicho apoyo será reembolsado o recuperado en los plazos previstos para cada instrumento”. Por lo tanto, a diferencia del primer caso, en este las entidades requieren de ayudas externas. Los instrumentos existentes en una situación de reestructuración son:

a) Apoyo financiero
b) Transformación de activos o pasivos a una sociedad de gestión de activos.

En la resolución la entidad es inviable y por lo tanto debe ser liquidada

Parte II: Link

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