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Mi propuesta de regulación para el derecho de separación por no reparto de dividendos (art. 348 bis LSC)

El redactado propuesto está al final del escrito.
 
Joaquim Sorolla - I encara diuen que el peix és car
El actual art. 348 bis LSC establece:

1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un tercio de los beneficios propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles.
2. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de un mes a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios.
3. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.”.

Como se puede ver, se trata de una carga para las sociedades de capital demasiado gravosa. Además, la protección del socio minoritario no requiere un artículo como éste, ya que por vía de abuso de la mayoría se puede proteger perfectamente a los socios minoritarios. Ciertamente, con la jurisprudencia actual la protección del minoritario por no reparto de dividendos se hace declarando que la compañía debe repartir dividendos, pero no le permite separarse (al menos con los pronunciamientos que tenemos hasta la fecha). Sin embargo, con el art. 348 bis LSC se permite al socio separarse casi automáticamente de la compañía, algo que puede resultar muy excesivo y contrario a al principio de preservación de las empresas y promoción de la actividad empresarial.

Con tal de suavizar la aplicación del actual art. 348 bis LSC, en la Propuesta de Código Mercantil se expone la posibilidad de rebajar la cantidad a repartir de un tercio a un cuarto. Desde mi punto de vista se trata de una buena iniciativa, pero sería aún más adecuado rebajar ese porcentaje a un quinto, a la vez que se utilizara como referente el beneficio ordinario neto. Junto a esto, sería deseable añadir en el mismo precepto que esta norma es un mínimo repartible, sin perjuicio de la posible aplicación del abuso de la mayoría. Este mencionado abuso de la mayoría podría darse cuando una compañía obtiene beneficios repartibles y decide mantenerlos en la sociedad sin justificación alguna.

En cuanto al ejercicio del derecho a partir del quinto ejercicio me parece adecuado aunque creo que en los Estatutos se debería poder ampliar este plazo hasta unos 8, al ser un plazo más prudencial para la consolidación de ciertas compañías.

Cabe destacar que la Propuesta de Código Mercantil (erróneamente) no establece el plazo para ejercer el derecho, y que el actual art. 348 bis fija en un mes a contar desde que se hubiera celebrado la junta general ordinaria. La regulación de este plazo me parece adecuada y necesaria aunque lo aumentaría a dos meses para poder preparar mejor la defensa del minoritario. Sin embargo, la Propuesta de Código Mercantil sí dice lo siguiente que creo acertado y que también añadiría en la modificación del art. 348 bis: El derecho de separación no podrá ejercitarse si existiese un acuerdo de refinanciación homologado por el juez, o si la sociedad se encuentra en concurso” y al que yo añadiría “un acuerdo de refinanciación, homologado o no, o un acuerdo extrajudicial de pagos”.

Finalmente, añadir que sería interesante decir expresamente que los socios minoritarios que hubiesen aceptado ciertos contratos que impliquen no repartir dividendos (como préstamos con determiandas cláusulas de control financiero). Esto responde a la doctrina de los actos propios, aunque podría aplicarse sin necesidad de regulación expresa.


Por lo tanto, el art. 348 bis LSC que propongo humildemente sería algo así:

Artículo 348 bis Derecho de separación en caso de falta de distribución de dividendos 
1. A partir del quinto ejercicio a contar desde la inscripción en el Registro Mercantil de la sociedad, el socio que hubiera votado a favor de la distribución de los beneficios sociales tendrá derecho de separación en el caso de que la junta general no acordara la distribución como dividendo de, al menos, un quinto de los beneficios netos propios de la explotación del objeto social obtenidos durante el ejercicio anterior, que sean legalmente repartibles. En los Estatutos sociales podrá pactarse que el derecho contemplado en este artículo no sea de aplicación hasta pasados 8 ejercicios. 
2. Este derecho de separación se establece sin perjuicio de la posible aplicación del abuso de derecho de la mayoría. 
3. El plazo para el ejercicio del derecho de separación será de dos meses a contar desde la fecha en que se hubiera celebrado la junta general ordinaria de socios. 
4. El derecho de separación no podrá ejercitarse si existiese un acuerdo de refinanciación, homologado o no, o un acuerdo extrajudicial de pagos; según se regule en la legislación concursal. El socio minoritario no podrá ejercer el derecho regulado en este artículo si hubiese votado a favor de acuerdos que impliquen el no reparto de dividendos. 
5. Lo dispuesto en este artículo no será de aplicación a las sociedades cotizadas.