Diferencia entre publicidad encubierta y contenido informativo
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| Mont Sainte-Victoire - Paul Cézzane |
El art. 18.2 de la Ley 7/2010,
General de la Comunicación Audiovisual (LGCA) prohíbe la comunicaron comercial
encubierta y/o que utilice técnicas subliminales es decir, prohíbe la
publicidad encubierta.
Junto a la normativa interna de
cada Estado miembro de la Unión Europea hay que tener en cuenta, también, la
Directiva 89/552/CEE relativa a la coordinación de determinadas disposiciones
legales, reglamentarias y administrativas de los Estados miembros sobre el
ejercicio de actividades de radiodifusión televisiva. Dicha Directiva prohíbe
la publicidad encubierta, definida del siguiente modo en su art. 1: “Presentación verbal o visual de los bienes,
servicios, nombre, marca o actividades de un productor de mercancías o un
prestador de servicios en programas en que tal presentación tenga, de manera
intencionada por parte del organismo de radiodifusión televisiva, propósito
publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a la naturaleza de
dicha presentación. Una presentación se considerará intencionada, en
particular, si se hiciere a cambio de una remuneración o de un pago similar.”
En la práctica, la delimitación
entre la publicidad encubierta y la información a veces es muy difusa. En
especial, cuando la información comunicada está relacionada con temas
culturales.
La principal alegación de quien
recibe una denuncia por emisión de publicidad encubierta es la no existencia de
un vínculo comercial, es decir, la inexistencia de un contrato de publicidad,
pero sí la existencia del derecho de información y la no existencia de
contraprestación por dicha emisión. Sin embargo, que no exista contraprestación
no es motivo suficiente para que no exista mensaje publicitario.
La no existencia de contraprestación
no es un elemento esencial, debido a que el emisor puede no recibir un importe
dinerario directo pero sí recursos gratuitos para la producción de la obra.
Además, la contraprestación o los recursos pueden haber sido recibidos por
otras partes implicadas, distintas al mismo emisor, especialmente el productor
(y en caso de haber varios productores, uno, varios o todos ellos).
Cuando el contenido emitido se
halla entre la divulgación cultural y la publicidad, hay que analizar cómo se
presenta la información. En este análisis hay que tener en cuenta elementos
como: si se presenta el logo de la empresa anunciada, cómo se habla de la
empresa anunciada, el número de referencias a la misma, etc. Es decir, hay que
analizar si el mensaje general supone una comunicación comercial de la empresa
o si realmente estamos ante divulgación cultural. Si vemos que la información no
va más allá de simples expresiones neutras estaremos, probablemente, ante un
mensaje publicitario y, por lo tanto, habrá que identificarlo como tal para ser
emplazamiento de producto lícito. Por ejemplo, cuando hay emplazamiento de producto se suele hacer referencia únicamente a la empresa anunciada, mientras que en contenidos informativos las referencias se dirigen al sector y, en caso de citarse empresas, se citan varias, sin que una de ellas destaque sobre las demás.
El emisor de este tipo de mensajes
debe ser consciente de los límites difusos entre el concepto de información y de
publicidad, identificando el mensaje como publicitario si los indicios hacen
prever un riesgo. Incluso aunque no exista contraprestación a favor del emisor,
éste debe identificar el mensaje como publicitario o eliminar el contenido, respetando
la relación contractual con el productor, distribuidor o demás contrapartes con
las que pudiera haber suscrito obligaciones. En consecuencia, cuando un emisor
pretende adquirir derechos audiovisuales, debe analizar el contenido para
decidir qué tratamiento contractual y legal deberá prestar a la emisión.
De no tomar estas precauciones el
emisor puede ser objeto de sanción por la comisión de infracciones graves,
debido a que es el responsable del contenido que emite.
En este blog hemos tratado la
publicidad encubierta en varias ocasiones, y su contenido ayuda a comprender el
funcionamiento del emplazamiento de producto o product placement:
- ¿Cómo debe hacerse el product placement para que sea lícito?
- Publicidad encubierta sin remuneración y STS 4384/2013 de 30 de julio.
- Nueva sanción de la CNMC por publicidad encubierta aunque no haya contraprestación.
- Legalidad de la publicidad con influencers ¿publicidad encubierta en redes sociales?
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