Conflicto de interés indirecto del socio persona jurídica, STS 68/2017

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La Sentencia del Tribunal Supremo (STS) 68/2017, de 2 de febrero, resuelve sobre si el socio vinculado al administrador tiene derecho a voto o no cuando la junta general debe decidir sobre un tema en el que el administrador está en conflicto de interés. En aplicación del art. 228 y 229 LSC queda claro que el socio administrador debe abstenerse, pero no se regula expresamente si los socios vinculados con el administrador tienen derecho a voto o no.

Que el socio administrador no pueda votar en determinados casos responde al deber de lealtad, apartándole de participar a la deliberación y votación del acuerdo para que el resto de socios decida de la forma más imparcial posible.

Es importante identificar el tipo de conflicto de interés, pues la LSC aplica la regla de abstención a cargo del socio administrador a determinados tipos de conflicto de interés, pero no a todos. Por ejemplo, el art. 228 c) LSC dice expresamente que el socio administrador puede votar en los acuerdos referidos a su propio nombramiento o cese como administrador: “c) Abstenerse de participar en la deliberación y votación de acuerdos o decisiones en las que él o una persona vinculada tenga un conflicto de intereses, directo o indirecto. Se excluirán de la anterior obligación de abstención los acuerdos o decisiones que le afecten en su condición de administrador, tales como su designación o revocación para cargos en el órgano de administración u otros de análogo significado.

La norma general del art. 228 c) LSC se completa con el art. 229 LSC, donde se delimita el alcance de la abstención del socio administrador. Este alcance incluye los siguientes tipos de acuerdos afectados: a) realizar transacciones con la sociedad (excepto operaciones ordinarias en condiciones estándar), b) utilizar el nombre de la sociedad o su cargo para influir en operaciones privadas, c) hacer uso de activos o información confidencial de la sociedad con fines privados, d) aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad, e) obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos a la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo y f) realizara actividades que efectiva o potencialmente entrañen competencia con la sociedad o le sitúen en una posición de conflicto permanente con los intereses de la sociedad.

Para entender el fallo de la STS 68/2017 también hay que destacar el art. 229.2 LSC, pues amplía la aplicación de los deberes de abstención del párrafo anterior también a los casos en los que el beneficiario del acuerdo es una persona vinculada al socio administrador. Sin embargo, no se dice que la abstención aplique cuando el beneficiario es el administrador y el socio no beneficiario es una persona vinculada al administrador sí beneficiado.

Junto al art. 228 y 229 LSC existe también el art. 190 LSC. Este último artículo se refiere, sin embargo, al deber de abstención cuando el que se halla en conflicto de interés es un socio no administrador, para casos como: autorizarle a transmitir acciones o participaciones sujetas a una restricción estatutaria o legal, excluirle de la sociedad, etc.

En el caso resuelto por la STS 68/2017 el TS debe pronunciarse sobre si el deber de abstención afecta a un socio persona jurídica (S.L.), cuyo capital social es en más del 50% titularidad indirecta del socio administrador afectado por el conflicto de interés. Además, el restante del capital social es titularidad de los hijos y esposa del socio administrador. El Tribunal se pronuncia a favor de reconocer el derecho de voto, tal y como se resume en este extracto:

2.- Lo que se plantea en el motivo que ahora examinamos es si este deber de abstención que afecta al socio-administrador cuya dispensa de la obligación de no competencia se debate en la junta general, se extiende también a una sociedad unipersonal cuyo capital pertenece íntegramente a otra sociedad de la que, a su vez, el administrador afectado posee el 50,68% de su capital y el resto su esposa e hijos.
Aunque la LSRL no contenía una previsión al efecto, nos puede servir de orientación lo regulado actualmente en el art. 231.1 d) TRLSC, que respecto de lo previsto en los artículos precedentes [en lo que aquí importa, 229.1 f) y 230.3], considera persona vinculada al administrador persona física, a «Las sociedades en las que el administrador, por sí o por persona interpuesta, se encuentre en alguna de las situaciones contempladas en el apartado primero del artículo 42 del Código de Comercio». De tal manera que habrá que considerar que existe vinculación cuando el administrador se encuentre en alguno de los siguientes casos en relación con una sociedad: a) posea la mayoría de los derechos de voto; b) tenga la facultad de nombrar o destituir a la mayoría de los miembros del órgano de administración; c) pueda disponer, en virtud de acuerdos celebrados con terceros, de la mayoría de los derechos de voto; d) haya designado con sus votos a la mayoría de los miembros del órgano de administración, que desempeñen su cargo
en el momento en que deban formularse las cuentas y durante los dos ejercicios inmediatamente anteriores.
En tales casos, la Ley prohíbe al administrador instrumentalizar a los sujetos del art. 231 como personas interpuestas, del mismo modo que tampoco puede dejarse utilizar por esas mismas personas vinculadas para ejercer algunas de las conductas del art. 229.1 TRLSC.
Ahora bien, el art. 190 TRLSC únicamente prohíbe el derecho de voto, al igual que hacía el art. 52 LSRL, al socio afectado, pero no extiende dicha interdicción a las personas vinculadas. Es decir, las personas vinculadas quedan afectadas por las prohibiciones y restricciones de los arts. 229 y 230 TRLSC, pero no por la privación de voto, que tanto el art. 190 TRLSC como el art. 52 LSRL, circunscriben exclusivamente al socio o socios afectados.
Ni en la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada, ni en la vigente Ley de Sociedades de Capital se ha regulado el denominado conflicto indirecto de intereses, es decir, aquel en que los intereses de un socio no se encuentran en contraposición directa con los de la sociedad, pero existe una vinculación estrecha entre tales intereses de un socio y los de otro socio, que en el asunto en cuestión, entran en conflicto abierto con los de la sociedad.
Para que existiera conflicto de intereses, la dispensa del deber de no competencia (art. 65 LSRL) debería afectar al grupo de sociedades o a todos los socios, pero si solo afecta a alguno de ellos, no cabe apreciarlo, y por tanto no opera el deber de abstención de otra sociedad del grupo o de otro socio.

Finalmente, cabe entender, aunque el Tribunal Supremo no lo diga, que esta interpretación no impide aplicar la figura del fraude de ley o sociedad interpuesta en determinados casos. Sin embargo, como norma general el socio afectado por este conflicto de interés indirecto tiene derecho de voto, incluso aunque el socio administrador beneficiario controle más del 50% de la sociedad que a su vez es socia de la sociedad administrada por el beneficiario del acuerdo.

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