Transmisión de activos esenciales art. 160 f) LSC

Mont Sainte-Victoire - Paul Cézanne

Sobre el art. 160 f) de la Ley de Sociedades de Capital (LSC) (e indirectamente art. 511 bis LSC para sociedades cotizadas) nos hemos parado ya en varias ocasiones para referenciar casos resueltos por la DGRN, por ejemplo: “Resolución de la DGRN de 8 julio 2015, el art. 160 f) LSC no impide la inscripción en el Registro” y “Resolución de 10 julio 2015, el art. 160 f) LSC no impide la inscripción en el Registro”.

El objetivo del art. 160 f) LSC es asegurar el control, vía atribución de competencias, a favor de los socios respecto al uso de activos esenciales de la sociedad y la ejecución de operaciones societarias similares a las modificaciones estructurales, de modo que las decisiones del órgano de administración se circunscriban a la actividad contemplada en el objeto social, lo que incluye otras operaciones no asimilables a las modificaciones estructurales pero fuera de la actividad ordinaria de la sociedad, por ejemplo, disposiciones de activos que provoquen una disolución de facto de la compañía.

Aunque este artículo se introdujo con la Ley 31/2014, antes de su aprobación la jurisprudencia española ya defendía la competencia de la junta general en determinados casos parecidos declarando la nulidad a no ser que haya una tercero de buena fe a proteger. Además, también hay precedentes de otros países y, en especial, el caso “Holzmüller” de 1982 del Tribunal Supremo alemán.

El principal problema que tenemos, al atribuir la competencia para decidir sobre la transmisión de activos esencial a favor de los socios, es que “activos esenciales” es un concepto jurídico indeterminado.

Aunque la norma hable de activos esenciales, para aplicar el art. 160 f) LSC, o en su caso, el art. 511 bis LSC para cotizadas, hay que mirar la operación, no solo el activo. Pues si se transmite un activo esencial para sustituirlo por otro que cumple la misma función la operación no sería competencia de la junta general de socios.

Para la identificación de las operaciones sujetas a esta atribución de competencias tenemos dos criterios, el cuantitativo y el cualitativo.

El criterio cuantitativo consiste en una presunción, según la cual si la operación afecta el 25% de los activos que figuren en el último balance aprobado, se entenderá que la competencia para decidir es de la junta general.

Por otro lado, el criterio cualitativo es más complejo y actúa sin presunciones. Si bien el art. 160 f) LSC no explica qué casos serían, el art. 511 bis LSC sí menciona determinados casos, que sirven para interpretar el art. 160 f) LSC, aunque esta norma se refiera a las sociedades cotizadas. El criterio cualitativo requiere una valoración casuística, analizando los hechos de cada caso concreto y entre los casos que pueden darse atribuibles a la junta general están:

1. Filialización (expresamente contemplado en el art. 511 bis LSC).
2. Operaciones equivalentes a la liquidación de la sociedad (expresamente contemplado en el art. 511 bis LSC).
3. Transmisión que suponga una modificación  o sustitución efectiva del objeto social.
4. Operación similar a una modificación estructural.
5. Operaciones de administración extraordinaria distintos a los anteriores.