Cláusulas Drag along y Tag along en el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil (para S.A. y S.L.)

Una de las novedades interesantes en materia de derecho societario, que introduce el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil, es el reconocimiento expreso a nivel legal de las llamadas cláusulas Drag along y Tag along.

La postura mayoritaria actualmente defiende la posibilidad de pactar e incluso inscribir en el Registro Mercantil estas cláusulas. En este sentido tiene especial relevancia la introducción de las compraventas forzosas por parte del que presenta una OPA que ha sido objeto de altos porcentajes de aceptación, según se regula en el RD 1066/2007, y cuya naturaleza jurídica se asemeja al derecho de arrastre y acompañamiento en el sentido de obligar a participar en una transmisión de, en este caso, acciones.

La cláusula de Drag along, también llamada Cláusula de arrastre, es el pacto mediante el cual los socios se obligan a vender sus participaciones si otro pretende transmitir sus participaciones a un tercero. Es decir, arrastra las participaciones del otro socio de modo que éste se ve obligado a transmitir junto al que ejerce el derecho de arrastre (aplicando los mismos términos y condiciones para todos).

Por su parte, la cláusula Tag along, también llamada cláusula de acompañamiento funciona desde el punto de vista del socio que no inicia la compraventa. En este caso cuando un socio quiere vender sus participaciones debe comunicarlo al resto de socios, de tal modo que éstos, si lo desean, pueden ejercer su derecho a vender sus participaciones en los mismos términos y condiciones que el socio que pretende vender sus participaciones.

El art. 232-11 establece el siguiente régimen:

“1. Serán válidas las cláusulas por las que un socio que pretenda transmitir sus participaciones a un tercero obligue a los demás socios a transmitir también las suyas a ese tercero en las mismas condiciones o en las que los propios socios hubieren previamente acordado.

2. Serán válidas las cláusulas por las que cualquiera de los demás socios obligue al que pretenda transmitir sus participaciones a un tercero a obtener de éste el compromiso de adquirir simultáneamente también las suyas y en las mismas condiciones o en las que los propios socios hubieren previamente acordado.” 

También es importante destacar que en las S.A. también se permiten estas cláusulas. Al respecto se puede ver el art. 233-20.4, que dice lo siguiente sobre las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones:

“Los estatutos de las sociedades anónimas no cotizadas podrán contener también cláusulas de arrastre, acompañamiento y rescate de las acciones. El contenido de estas cláusulas se ajustará a las reglas establecidas en este Código para las cláusulas equivalentes en la sociedad limitada.”

Como se puede ver, en las sociedades cotizadas no se permite la introducción de las cláusulas de arrastre y acompañamiento. Sin embargo, como ya hemos comentado, en este tipo de sociedades las OPAs permiten, en ciertos casos, obligar a vender a los minoritarios.