La retribución externa de los administradores, según C. Paz-Ares

En enero de este año Paz-Ares presentó un tema no tratado hasta ese momento, o al menos eso es lo que parece, respecto al ordenamiento jurídico español, cuyo artículo se puede ver en este enlace de InDret. Por ahora sólo destacaré algunos puntos del trabajo publicado, sin comentarios personales, aunque igualmente no pondría objeciones a los razonamientos jurídicos presentados sino meras observaciones.

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En este trabajo titulado como “La anomalía de la retribución externa de los administradores”, el autor defiende la necesidad de afrontar y prohibir estas retribuciones porque conllevan conflictos de interés entre el administrador y la compañía.

En primer lugar, hay que tener claro a qué se refiere con retribución externa, siendo ésta en palabras del autor como cualquier “remuneración percibida por un administrador en atención a su actuación como tal y satisfecha por un tercero distinto de la sociedad, normalmente un accionista o grupo de accionistas”.

Los tres supuestos paradigmáticos de retribución de los administradores por terceros que identifica son: i) socio de la misma compañía se compromete a satisfacer una cantidad extra distinta a la pagada por la compañía al administrador dominical, ii) un hedge fund se compromete a pagar una retribución a uno o varios consejeros independientes de la sociedad en la que ha invertido, y iii) la sociedad matriz remunera a los administradores de una de sus filiales de forma complementaria a la pagada por la propia filial a sus administradores.

La idea defendida es que la retribución externa es incompatible con el deber de lealtad (consistente en la regla de ningún conflicto y derivada a su vez en la de ningún beneficio), aunque sí se entiende válida la autorización o dispensa. Dicha autorización se asemeja a la posibilidad de autorizar la autocontratación del mandatario. Es decir, estamos o estaríamos ante una prohibición relativa y de peligro abstracto, de igual modo que en otras normas ya vistas en este blog (por ejemplo aquí sobre la prohibición de competencia). Además, junto a la excepción formal por autorización, también puede darse una excepción material por no producirse conflicto.

Como explica el autor, la retribución externa provoca una situación asimilable a la doble representación, pues el administrador se sitúa en una posición en la que sirve, consciente o inconscientemente, a dos partes, por un lado la sociedad (interés social) y, por el otro, al tercero que le remunera (interés de parte).

Los efectos de este incumplimiento de los deberes del administrador también son interesantes, cabe remarcar la posibilidad de declarar la nulidad de la relación jurídica entre el administrador y el tercero por ilicitud de la causa, o el deber de entregar a la compañía afectada (la administrada por el retribuido) las cantidades percibidas.

Finalmente, añadir que la autorización es competencia de la junta general de socios, quedando los minoritarios afectados por la decisión de la mayoría, como norma societaria prexistente asumida.