Doctrina de la DGRN sobre la incorporación del balance de fusión en la escritura con acuerdo unánime

La Resolución de la DGRN de 21 de abril de 2014 es interesante por cuanto hace una interpretación finalista (no literal) del art. 45 LME. En concreto, la DGRN declara que a pesar del tenor literal del art. 45 LME, que dice expresamente: “Las sociedades que se fusionen elevarán el acuerdo de fusión adoptado a escritura pública, a la cual se incorporará el balance de fusión de aquéllas…”, entiende que en los casos de aprobación por unanimidad de la fusión y, siempre y cuando la compañía utiliza como balance de fusión el último balance de ejercicio social, de conformidad con el art. 36 LME, no será necesario incorporar dicho balance en la escritura.

En relación con el art. 36 LME, recordar que la posibilidad de utilizar el último balance de cierre del ejercicio social se da cuando éste se cerró dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión. De lo contrario, es preceptivo que el órgano de administración elabore un balance nuevo.

Respecto a la interpretación finalista que utiliza la DGRN destaca el siguiente extracto: “su incorporación a la escritura pública no puede erigirse en requisito obstativo habida cuenta de que no existe interés protegible (sin perjuicio del valor intrínseco del instrumento público y de la extensión de sus efectos en el supuesto de que efectivamente se incorpore el balance). Téngase en cuenta que respecto de socios y demás interesados de la sociedad la incorporación de un balance que ya fue aprobado con carácter previo al acuerdo de fusión no añade garantía alguna habida cuenta que tanto al convocarse la junta para aprobar las cuentas como antes de convocar la junta para aprobar la fusión han dispuesto de un amplio derecho de información. Por lo que a los acreedores se refiere, la protección de su posición jurídica depende igualmente de hechos anteriores al otorgamiento de la escritura de fusión; en concreto de la publicación o comunicación del acuerdo de fusión, momento en el que surge su derecho de oposición asó como el de obtener el texto íntegro del acuerdo adoptado y del balance de la fusión.”. 

La DGRN continúa diciendo que al estar ya informados socios y acreedores, además de ser ya obligatorio el depósito del balance de cierre en el Registro Mercantil, no tiene sentido la duplicidad de pedir también de forma imperativa la incorporación de dicho balance de cierre (que sirve como balance de fusión) en la escritura de fusión.

Finalmente, la DGRN remarca para que quede claro y sin dejar lugar a dudas, que si el balance de fusión no es el mismo que el último balance de cierre, dicho documento sí deberá incorporarse en la escritura, pues la duplicidad dejará de darse.