Modificación del Proyecto común de Fusión o escisión por la junta general, Resolución de la DGRN de 3 de octubre de 2013

Previa lectura de esta entrada, se puede ver antes la anterior titulada “Proyecto común de Fusión, algunas consideraciones a tener en cuenta”. En esa entrada vimos que el Proyecto común de Fusión debe ser elaborado por el órgano de administración y aprobado, salvo algunas excepciones, por las juntas generales de las sociedades implicadas en la modificación estructural, sin que dichas juntas puedan modificar el contenido del proyecto.

A pesar de ello, vimos que las juntas generales pueden subsanar determinados aspectos del Proyecto común de Fusión, siempre y cuando no supongan modificaciones sustanciales. Además, cabe incluso modificar el contenido sustancial del Proyecto común de Fusión, siempre y cuando todas las juntas generales aprueben las modificaciones. La posibilidad de modificar el proyecto no se contempla en la normativa, pero responde a una interpretación finalista de la misma. En este sentido destacamos la Resolución de la DGRN de 3 de octubre de 2013.

Antes de pasar al contenido de la Resolución mencionada, vale la pena comentar que cuando no sea posible la modificación a través de las juntas generales, el órgano de administración deberá iniciar de nuevo el proceso, ya sea con la pertinente publicación del proyecto en la página web o depositando éste en el Registro Mercantil, junto a la pertinente publicación en el BORME.

Respecto a la posibilidad de modificar el contenido del proyecto la DGRN declara:

“Así conceptuado el acuerdo de voluntades nada debe oponerse a que el mismo pueda ser objeto de alteración o modificación por las partes siempre que concurra su consentimiento de acuerdo con las reglas generales del ordenamiento (artículo 1203.1 del Código Civil). Si nada obsta a que una sociedad modifique su voluntad social siempre que con ello no perjudique derechos adquiridos o a terceros (vid. Resolución de 8 de noviembre de 1995 y artículo 370 de la Ley de Sociedades de Capital), nada debe obstar a que la modificación de la voluntad se haga en el ámbito de un negocio jurídico con tal de que se cumplan las reglas generales.

Evidentemente el acuerdo de modificación será tanto más fácil de alcanzar cuanto la presencia de intereses involucrados sea más sencilla pero incluso en supuestos más complejos el principio de mutabilidad de la voluntad social es el mismo.

No se opone a lo anterior el artículo 40.1 de la Ley 3/2009 al afirmar que el acuerdo se hará «…ajustándose estrictamente al proyecto común de fusión, con los requisitos y formalidades establecidos en el régimen de las sociedades que se fusionan. Cualquier acuerdo de una sociedad que modifique el proyecto de fusión equivaldrá al rechazo de la propuesta». Y no se opone porque el artículo 40 lo que prohíbe es la modificación unilateral de las condiciones pactadas de la fusión cuando existe proyecto, de acuerdo también a las reglas generales del ordenamiento. Como resulta del propio artículo nada se opone a la adopción del acuerdo de fusión en forma distinta a lo establecido en el proyecto si se hace con el consentimiento unánime de las sociedades intervinientes pues lo que está vedado es la modificación unilateral.

Cuestión distinta es que, como consecuencia de las exigencias del procedimiento, la modificación deba tener en cuenta intereses que hasta ese momento no estaban presentes y que por consiguiente deberán ser respetados; pero la mayor o menor complejidad que de ello se derive no oculta el hecho esencial de que el acuerdo de fusión puede ser objeto de modificación. Como ya afirmara la resolución de 30 de junio de 1993 en relación precisamente a un proceso de fusión de sociedades, salvaguardados los derechos de terceros, no puede entorpecerse el derecho de los socios a tratar cualquier asunto cuando así lo estimen oportuno.”

La Resolución continua explicando que la publicidad del acuerdo de fusión y el plazo de oposición de un mes a favor de los acreedores, permite mantener a salvo los intereses de éstos ante posibles modificaciones del Proyecto común de Fusión.