Exclusión del derecho de preferencia en aumentos de capital, con mención a la Sentencia 257/2010 de la AP de Madrid

La sentencia 257/2010 de la Audiencia Provincial de Madrid, entre otras materias, resuelve sobre la exclusión del derecho de suscripción preferente por parte de la junta general de una S.A. en un aumento de capital dinerario.

La exclusión del derecho de preferencia en aumentos de capital dinerarios se permite siempre y cuando dicha exclusión sirva al interés social (art. 308.1 LSC). El órgano competente para decidir sobre la exclusión es la junta general y la supresión del derecho puede ser parcial o total. Para que la exclusión del derecho de preferencia pueda aplicarse (art. 108.2 LSC), hay que contemplar los siguientes requisitos: que los administradores elaboren un informe en el que se especifique el valor de las participaciones o acciones, la contraprestación y las personas a las que se deban atribuir las acciones o participaciones. Además, en las S.A. un experto independiente distinto al auditor de la sociedad debe elaborar un informe sobre el valor razonable de las acciones, el valor teórico de los derechos de preferencia y el contenido del informe.

Además del informe de los administradores y, en su caso, del experto independiente, en la convocatoria de la junta general debe hacerse constar la propuesta de supresión del derecho de preferencia, el tipo de creación de las participaciones o de emisión de las acciones, y el derecho de examinar el informe y pedir la entrega de los documentos.

Valga decir, que si el acuerdo se toma por unanimidad no son necesarios los requisitos vistos (como el informe de los administradores), puesto que los socios afectados habrán renunciado a su derecho de preferencia.

En la sentencia mencionada, según el socio que impugna el acuerdo social, no se justificó que la exclusión del derecho de suscripción preferente respondiera al interés de la sociedad. Respecto al concepto de interés social, que es uno de los debates más recurrentes y abstractos del derecho societario, la AP de Madrid declara:

“Se trata éste de un concepto jurídico indeterminado que desde una perspectiva contractualista se identifica con el interés común de los socios y desde una perspectiva institucionalista se integra además por otros intereses o vinculados a la actividad empresarial. Es preciso apreciar este interés caso por caso, que se modula en función de los distintos factores que en un momento determinado se consideren relevantes.”

Sin embargo, la cuestión relevante a efectos de excluir el derecho de preferencia no es que el aumento de capital sirva al interés social, sino que la exclusión del derecho de preferencia sirva a dicho interés.

En el caso resuelto por la sentencia mencionada, la compañía se dedicaba al cultivo de tabaco y por varios cambios normativos requería redirigir su negocio. Con el siguiente extracto se entiende la situación concreta de la compañía:

“La reforma del sector derivada de la P.A.C. produjo una fuerte reducción de la producción total de tabaco en España, a lo que se añadían las campañas antitabaco. Ante esta situación se impone, a juicio del órgano de administración, la necesidad de reconvertir el modelo productivo de la sociedad, así como aumentar su solvencia, su capacidad de endeudamiento y de garantía respecto de terceros y de disponer de superficies de tierra cultivables, amplias y aptas para otros cultivos. Se parte de una progresiva reducción del consumo de tabaco para justificar la reconversión de los cultivos (en el plano normativo también incide la Ley denominada antitabaco, de 26 de diciembre de 2005, de medidas sanitarias frente al tabaquismo y reguladora de la venta, el suministro, el consumo y la publicidad de los productos del tabaco).”

Para la exclusión del derecho de preferencia, también se pone de manifiesto que sólo uno de los accionistas podía garantizar el mantenimiento y estabilidad de terrenos cultivables para la reorganización empresarial. Debido a ello, procedía excluir el derecho de preferencia para que el aumento de capital lo suscribiera un único accionista, que antes del aumento ya era el accionista de referencia, sin cambio de control. Al respecto, la AP de Madrid dice lo siguiente sobre la sentencia de primera instancia:

“Ya la sentencia recurrida destaca acertadamente que el fortalecer el grado de compromiso de la socia fundadora que se encuentra en condiciones de garantizar en el futuro la disponibilidad de tierra cultivable y de las infraestructuras necesarias sirve al interés social.”

En definitiva, la Audiencia sigue el criterio del juzgado de primera instancia y entiende que la exclusión del derecho de preferencia se aplicó correctamente.

Respecto al derecho de preferencia en aumentos de capital por compensación de créditos, se puede ver esta entrada.