Limitaciones y deber de abstención de los socios-administradores por conflicto de interés

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La coexistencia de la condición de socio y administrador de una sociedad en una misma persona genera problemas de conflicto de interés. La regulación de estos conflictos se halla en artículos como el 190, 220, 228 y 229 LSC. Debido a la doble condición de socio y administrador, en estos casos aplican las reglas sobre conflicto de interés de los socios en general, contempladas en el art. 190 LSC, como las de los socios-administradores, contempladas en el art. 229 LSC.

El principal instrumento para controlar los conflictos de interés de los socios-administradores, es el tratamiento y votación respecto a los mismos en sede de la junta general de socios, así como el deber de abstención de l socio-administrador en determinados casos. Este deber de abstención no afecta a todos los casos, sólo a determinados y, en este sentido, destaca que en los conflictos posicionales sí se permite al socio-administrador participar en la votación. Esto significa que, en acuerdos como el nombramiento y separación que afecta al propio nombramiento de un socio, éste tiene derecho a votar a favor de su nombramiento y en contra de su cese.

De conformidad con el art. 229 LSC, los administradores que a su vez sean socios de la sociedad, no podrán realizar las siguientes operaciones y, en caso de hacerlo antes requerirá aprobación de la junta general absteniéndose de votar. Sin embargo, esta dispensa se permite limitada a casos concretos.

a) Realizar transacciones con la sociedad, excepto en caso de operaciones ordinarias en condiciones estándar.

b) Utilizar el nombre de la sociedad o invocar su condición de administrador para la realización de operaciones privadas.

c) Hacer uso de activos sociales con fines privados.

d) Aprovecharse de las oportunidades de negocio de la sociedad.

e) Obtener ventajas o remuneraciones de terceros distintos a la sociedad y su grupo asociadas al desempeño de su cargo, salvo las de mera cortesía.

f) Desarrollar actividades ajenas en competencia con la sociedad o que le sitúen en conflicto permanente.

En relación con la formalización de contratos de prestación de servicios entre el socio-administrador y la sociedad, ésta está permitida, siempre y cuando haya autorización de la junta general, sin que el socio afectado tenga que abstenerse de votar, a no ser que ello conlleve un conflicto de interés expresamente contemplado en la normativa, como sería la obligación de no competencia.

Junto a las limitaciones del art. 229 LSC ya destacadas, aplican también las del art. 190 LSC, aplicable a todos los socios, con o sin condición de administradores. De acuerdo con este articulo, los socios deberán abstenerse de votar en los siguientes acuerdos:

a) Autorización para transmitir acciones o participaciones sujetas a restricción legal o estatutaria.

b) Excluirle de la sociedad.

c) Liberarle de una obligación o concederle un derecho.

d) Facilitarle asistencia financiera.

e) Dispensarle de obligaciones derivadas del deber de lealtad conforme al art. 230 LSC.

Cabe añadir, como se expuso en la Resolución de la DGRN de 16 de marzo de 2015, que aunque se alegue que el socio-administrador haya infringido el deber de no competencia, ello no impide que éste pueda ejercer su derecho de voto en contra de su cese o a favor de su reelección como administrador. En este caso, la vía sería impugnar el acuerdo de nombramiento por incumplimiento del deber de no competencia, con la correspondiente carga de la prueba del demandante. No reconocer el derecho de voto del socio-administrador en estos casos permite la acción de nulidad de pleno derecho y, además, permite al registrador mercantil denegar la inscripción del acuerdo. Si por el contrario, la votación se refiere a la dispensa para competir con la sociedad, es decir, no se discute sobre la existencia de la competencia, entonces el socio-administrador sí debe abstenerse de votar.

Finalmente, hay que tener en cuenta que a pesar de que los socios-administradores puedan votar en acuerdos donde tienen intereses directos, por ejemplo, respecto de su nombramiento/reelección como administradores y su remuneración, ello no impide que se trate de acuerdos contrarios al interés social impugnables e, incluso, susceptibles de resultar en indemnizaciones de daños y perjuicios a cargo del socio-administrador desleal con la sociedad.