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Avances realizados en el derecho preconcursal por la UNCITRAL


Los últimos documentos publicados por el Grupo de trabajo V sobre el régimen de insolvencia de la UNCITRAL confirman la necesidad de tratar dos temas que defendí en “La refinanciación de empresas en crisis en el derecho concursal”, se trata de dar más importancia y regulación a la situación previa a la insolvencia y al mantenimiento de la actividad empresarial reflotando los negocios.

Uno de los aspectos más destacables es que el grupo de trabajo, en su 41º período de sesiones, 30 de abril – 4 de mayo de 2012 en Nueva York, habló de la necesidad de asegurar una mayor especialización y asesoramiento profesional de los directores cuando la empresa empieza a sufrir tensiones financieras. También pusieron énfasis en la necesidad de controlar y hacer responder a los directores desde el momento real en que empiezan los impagos o se conoce o debe conocer que esto pasará. La verdad es que en España estos temas (y demás tratados por el grupo) ya se encuentran regulados gracias a la reforma de la Ley Concursal introducida por la Ley 38/2011.

Otro aspecto que debe ser destacado trata la figura del director y las personas responsables en los procesos de insolvencia, que incluye a asesores, bancos, etc. Sobre este tema veremos un ejemplo jurisprudencial español que ya hace un año utilizó el concepto ámplio defendido por este grupo de trabajo (sentencia que debería haber tenido más resonancia). En los documentos publicados por la UNCITRAL vemos:
“No existe una definición universalmente aceptada de lo que constituye un “director”. Como criterio general, sin embargo, puede considerarse que una persona es un director si ha recibido el encargo de adoptar, o de hecho adopta o debería adoptar, decisiones fundamentales con respecto a funciones tales como las siguientes: la determinación de la estrategia de la empresa, la política de riesgo, los presupuestos anuales y los planes de actividades; el control de los resultados obtenidos por la empresa; la supervisión de los principales desembolsos de capital; la vigilancia de las prácticas de gestión de la empresa; la selección y designación del ejecutivo jefe y el apoyo a su desempeño; la garantía de la disponibilidad de suficientes recursos financieros; el tratamiento de los posibles conflictos de intereses; la garantía de la integridad de los sistemas de contabilidad y presentación de informes financieros; y la rendición de cuentas a las partes interesadas por el desempeño de la organización”.
El ejemplo que mencionaba es la Sentencia núm. 160/2011 de 7 abril, del Juzgado de lo Mercantil 1 de Málaga. En esta sentencia se condenó a un banco por haber actuado como administrador de hecho de una empresa insolvente que tenía múltiples deudas con el primero. En la sentencia podemos leer:
“Por cuanto expone considera evidente que la entidad demandada ha actuado como administrador de hecho en todas las actuaciones respecto de los créditos concedidos a Aifos en el sentido de que, quien sin haber ostentado formalmente la condición de administrador de la sociedad, ejerció poderes de decisión de la misma (en el caso que nos ocupa, únicamente, respecto al reiterado crédito) y concretando en su ejercicio amparado en su clausulado (obviamente impuesto a mi mandante, sin que hubiera podido añadir una coma al que le fue presentado a su firma) los poderes de un administrador de derecho, poderes o facultades de las que ha hecho uso en su propio beneficio causando unos enormes perjuicios a la concursada (no cuantificables en su totalidad a día de hoy puesto que hay terceros perjudicados pendientes de lógica reclamación) que afirma pueden perfectamente incardinarse en el apartado 7 del artículo 92 de la LC , en su reciente modificación realizada, precisamente, para evitar abusos como el que a través del presente incidente denuncia. Afirma en consecuencia que Ibercaja, en cuanto a la aplicación y disposición del crédito concedido a Aifos, ha sido la persona que, en realidad ejerció el dominio o administración en la empresa, ejerciendo los actos de administración y de obligación, aunque formalmente sean amparados en cláusulas por las que pretende fue autorizada y, en consecuencia, realizadas por persona distinta a la que figura como su administrador”.
“resulta que la entidad IBERCAJA, desde 2006/2007 comenzó a actuar (como se ha expuesto hasta ahora) como si de un administrador de la sociedad se tratará, esto es: modificando créditos, cancelándolos, ampliando garantías, decidiendo que obras se concluían frente a otras, a quien se abonaban las partidas (certificaciones de obras) o a que proveedores se abonaba su importe (relato de hechos probados ya efectuado en párrafos anteriores y que cabe dar por reproducidos) lo que supone que todos sus créditos se deban incardinar en el art. 93.2.2o de la Ley Concursal y han de calificarse en su totalidad como créditos subordinados.
Otro tema que merece un escrito a parte versa sobre la conexión entre el derecho societario y el concursal. En un momento en que muchos abogados se especializan en llevar sólo temas concursales debe tenerse en cuenta que el aumento de control previo a la insolvencia aumenta el deber de conocer el derecho societario, puesto que los deberes de los administradores empiezan a tener repercusiones  en un momento anterior al que se fijaba antes.