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La refinanciación de empresas en crisis en el derecho concursal


Con motivo del primer año de vida de la revista jurídico-económica Addenda quiero aprovechar para recomendar su visita, ésta es la dirección electrónica (donde también se puede descargar este artículo en formato PDF): http://addendareview.com/es.

Addenda es una iniciativa de un ex estudiante de la Universitat Pompeu Fabra, se publica en formato digital trimestralmente y en ella se pueden leer artículos sobre economía y derecho.



1. Introducción

Cuando una empresa se encuentra en dificultades económicas esta situación puede venir de muchas causas distintas y la solución a dar dependerá de muchos factores. Puede que la empresa simplemente sea inviable, pero la mayoría de veces la tensión económica viene de una mala gestión o de dificultades temporales. El caso más común en los últimos tiempos viene siendo la falta de liquidez, la morosidad sube[1], el financiamiento bancario baja y peor aún, las ventas disminuyen. La mayoría de casos que pueden darse en el mercado son superables, pero si miramos las estadísticas la mayoría de empresas que entran en concurso terminan en liquidación. El procedimiento concursal no busca esto y muchos de los preceptos van encaminados al mantenimiento de la actividad empresarial, pero si esto no se consigue es, en buena medida, a que la Ley Concursal (LC) regula mucho la situación actual de insolvencia y demasiado poco la previa a la insolvencia. Con un procedimiento concursal más rápido, barato y eficiente podríamos reducir el número de liquidaciones, al menos aquellas en que el deudor mantiene un número de ventas suficiente. Aún así, incluso estos últimos, a veces pueden salir adelante con una desinversión y reducción de costes, hecho contemplado también por la LC con algunos de sus instrumentos como la venta de ramas de actividad, reducciones de plantilla, reestructuración de deuda, quitas, esperas, etc. Como veremos a continuación, las modificaciones legislativas van encaminadas a superar las deficiencias comentadas.


2. “Nearing Insolvency

El primer paso en la regulación de la situación previa a la insolvencia fue la introducción del concepto de insolvencia inminente. Tal y como vemos en el art. 2.3 LC: “Si la solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente. Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones”. El texto original de la LC ha sido modificado varias veces, introduciendo otros preceptos dirigidos a regular esta situación previa.

El ordenamiento jurídico español no ha conseguido controlar la situación de proximidad a la insolvencia, en otros sitios esta cuestión se ha debatido con mayor profundidad con años de antelación al caso español. Los países anglosajones la identificación del período previo a la insolvencia “nearing insolvency” o “run-up to insolvency” está mucho más extendido que en España, pero las últimas reformas a la Ley Concursal intentan salvar esta situación. En la Insolvency Act 1986 y la Enterprise Act 2002 podemos identificar varios preceptos dirigidos a regular la situación de proximidad a la insolvencia. Además, la Insolvency Act 1986 ya pasó una situación de crisis económica (aunque no tan importante como la actual) a principios de los noventa. Su función principal es asegurar que las medidas adoptadas por los administradores protejan a los acreedores de la empresa, pero siempre asegurando que se mantiene actividad empresarial, aunque después el resultado práctico también sea claramente proclive a la liquidación, de igual manera que pasa en España. En el ordenamiento jurídico español, la Ley 38/2011, en el apartado III de su preámbulo, vemos que las modificaciones a la LC son para profundizar en las alternativas al concurso o los denominados institutos preconcursales, así como para dar privilegio al dinero nuevo (fresh money). Anteriormente hemos comentado la Insolvency Act 1986, pero a la hora de introducir las modificaciones de la Ley 38/2011, la norma española se inspira claramente en la italiana[2], aunque difiera en algunos aspectos.

Si miramos los deberes de los administradores podemos diferenciar tres momentos claramente distintos: un momento de bonanza económica en el cual los administradores se deben a los socios, uno de crisis en el cual los administradores deben proteger a los acreedores y un tercero que se sitúa entre la solvencia y la insolvencia. El tercer caso, cuando una empresa se va acercando peligrosamente a la insolvencia, también necesita ser regulado, ya que de no ser así nos encontramos con altos porcentajes de concursos terminados en liquidación, o peor aún, con tratos discriminatorios entre acreedores y disminuciones del activo en la deudora. A falta de regulación, el camino hacia la insolvencia permitirá a los administradores actuar mirando a los socios, esto es tomando más riesgos de los deseables, porque estos ya nada tienen por perder, mientras que los acreedores quieren que se reduzcan los riesgos al mínimo para, al menos, cobrar una parte de su crédito. También debemos tener en cuenta que los administradores actuarán de forma muy distinta dependiendo del tipo de sociedad, cuanto más pequeña es una empresa mayor es la vinculación entre socios y administradores, llegando incluso a ser las mismas personas (lo que en derecho anglosajón llaman quasi-partnerships[3]). En cambio, cuando la empresa crece los administradores pueden estar en una situación muy distante a los socios, esto se ve reflejado sobretodo en sociedades cotizadas y mejor aún cuando se utilizan consejeros independientes.

Hay varios instrumentos en la Ley 22/2003 dirigidos a la situación preconcursal. Las acciones de reintegración (art. 71 LC) permiten controlar este proceso previo a la insolvencia, como también lo hace la posibilidad de declarar un concurso culpable, regulado en la sección de calificación (art. 167 y ss LC). Aquí podríamos tratar también el tema de los administradores de pegada, los cuales son puestos expresamente a dirigir la empresa y que no tienen patrimonio alguno, en la práctica podemos encontrar bastantes casos en que un uso con antelación de esta figura ha permitido proteger patrimonios personales, pero se trata de medidas legalmente peligrosas. En el anterior caso el antiguo administrador seguirá siéndolo, pero existe otra posibilidad referida a los administradores en la sombra o de hecho, un caso reciente es la sentencia del juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Málaga 160/2011 de 7 de abril (JUR/2011/329906), en el cual se reconoce la administración de hecho por parte de un banco, rebajando sus créditos contra la deudora a subordinados. Estos temas comentados son sólo un breve ejemplo de que la situación no es sencilla, y requiere ser estudiada y regulada debidamente.

Cuando una empresa se encuentra en concurso la Ley Concursal 22/2003 establece como principal finalidad el mantenimiento de la empresa, evitando en todo momento la paralización de su funcionamiento y reflotarla económicamente. El problema reside en la imposibilidad de reflotar un negocio que llega a los juzgados como último paso hacia la liquidación. Para hacer frente a este problema se establece la posibilidad de solicitar el concurso voluntario por causas inminentes, así como la propuesta anticipada de convenio y la protección de los créditos de refinanciación. A los instrumentos anteriores se añade el deber de solicitar la declaración de concurso (art. 5 LC) cuando existan ciertas circunstancias, pero esta última medida no consigue afrontar el problema con la misma eficacia que las soluciones anteriores, debido a que el tiempo en las tensiones financieras es un factor clave. El precepto obliga al deudor a: “solicitar el concurso dentro de los dos meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado de insolvencia”, se presume que el deudor conocía su estado de insolvencia cuando nos encontremos con alguno de los presupuestos del art. 2.4 LC[4]. Como ya hemos dicho, el problema reside en que esta norma no es siempre útil por encontrarse en un momento demasiado tardío, aquí reside la importancia de anticiparse al concurso. Esto no sería así si los empresarios utilizarán más la vía del concurso por insolvencia inminente, pero en España la declaración de concurso es una situación a evitar a toda costa.

Como ya hemos visto, el momento de instar el concurso obligatoriamente será muchas veces demasiado tarde. Un aspecto que podía ayudar a solucionar este problema es el privilegio que tenían los acreedores que instaban el concurso (art. 91.6 LC), estos se veían beneficiados al establecerse como privilegio general el 25% de sus créditos contra la deudora, pero la Ley 38/2011 de 10 de octubre modificó el art. 91.6 LC estableciendo un privilegio para créditos en acuerdos de refinanciación, y añadiendo otro como el anterior en el art. 91.7 LC, que aumenta la protección al instante del 25% hasta el 50%. Además, las costas pagadas por el solicitante no deudor, tienen consideración de crédito contra la masa. Esto podría ser una fuente de concursos muy elevada si no fuera porque la desestimación de la solicitud puede suponer una condena en costas bastante elevada (ver art. 20 LC), junto a una posible demanda de daños y perjuicios por el deterioro en la reputación de la deudora. Por lo tanto, aumentar ese privilegio difícilmente cambiará mucho el comportamiento de los acreedores, por tratarse de una acción arriesgada y poco utilizada, aunque aún esta por ver lo que pasará. En cambio, sí ha sido muy destacable la protección de los acuerdos de refinanciación, hecho criticado negativamente por algunos autores como Sánchez-Calero en su blog[5] o José Carlos González Vázquez en su artículo “La última reforma concursal o cómo no se debería legislar[6]. De todos modos, debemos tener en cuenta que las protecciones introducidas no van dirigidas en exclusiva a los bancos, se trata de reconocer el alto porcentaje de riesgo para aumentar la liquidez de las empresas en crisis.

En definitiva, las dos principales vías para evitar la disolución cuando la empresa se encuentra en graves dificultades económicas pasa por la propuesta anticipada de convenio (art. 104 y ss LC) y el acuerdo de refinanciación del artículo 71.6 LC y la DA4 LC. Además, existe otra vía consistente en el concurso con plan de liquidación orientado a la compraventa de unidad productiva, de esta manera se sanea la compañía que pasa a formar parte de otra sociedad.


3. Las reformas de la Ley Concursal

La Ley Concursal es de 2003, momento que nada tiene que ver con la situación económica de crisis financiera iniciada en 2008, en poco tiempo pasamos de un momento de crecimiento a una situación de recesión y estancamiento económico, en gran parte por el exceso de optimismo vivido en la etapa alcista del ciclo económico. Esto podía suponer aplicar una ley muy inoperativa por lo que se aprobó el Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, de Medidas Urgentes en Materia Tributaria, Financiera y Concursal, además de otras más recientes como la Ley 38/2011 de reforma de la Ley 22/2003. Seguramente se debería de haber actuado con mayor certeza y celeridad, pues ha habido modificaciones insuficientes y tardías, que seguramente intentarán solucionar con una nueva Ley Concursal, tal y como ha anunciado el nuevo gobierno entrante, aunque suponemos que se tratará de una modificación parcial en vez de una nueva ley.

Uno de los problemas que más sufrieron las empresas fue el art. 71.3 LC, que podía presumir un perjuicio patrimonial en la constitución de garantías reales a favor de obligaciones preexistentes o de las nuevas en sustitución de las existentes cuando la empresa firmaba un acuerdo de refinanciación con una entidad de crédito. Esto suponía un riesgo muy elevado para el banco que quería refinanciar una empresa con constitución de garantías reales, pues los acuerdos firmados en los dos años anteriores a la declaración de concurso podían ser rescindidos en el concurso. De hecho el riesgo llegó a materializarse en la práctica. Esta situación era un freno muy importante a la refinanciación. Varios son los casos que sonaron en los medios, como el de la constructora Nozar[7].

La Reforma de la Ley Concursal fue aprobada por el Congreso de los Diputados el 22 de septiembre de 2011. Entra en vigor el 1 de enero de 2012, pero hay disposiciones que lo hacen el día siguiente a su publicación en el BOE, como el art. 5 bis LC. Además también lo hacen con antelación el 84.2.11 LC, el 91.6 LC y la DA4 de la LC, todos ellos hacen referencia a los acuerdos de refinanciación. Como ya hemos dicho antes, estas últimas medidas para acuerdos de refinanciación han sido criticadas negativamente por algunos autores. Se trata de unas medidas claramente beneficiosas para las entidades de crédito, pero también benefician a la deudora, que verá ampliadas sus posibilidades de financiarse.

La nueva redacción del art. 84.2.11 LC establece que el 50% de los créditos nacidos de un acuerdo de refinanciación que cumpla los requisitos del art. 71.6 LC serán créditos contra la masa. Además la regulación del otro 50% del financiamiento dado en el acuerdo se considera crédito con privilegio general, tal y como establece la nueva redacción introducida por el art. 91.6 LC, siempre y cuando reúna los mismos requisitos mencionados antes, los del 71.6 LC.

Por lo tanto, con la Ley 38/2011, los acuerdos de refinanciación de la Ley Concursal  están protegidos como crédito contra la masa en un 50% y como privilegio general en el otro 50%. Si se trata de una medida justa es un hecho a valorar por cada uno, pero es claro que el principio de igualdad entre acreedores se ha visto modificado en estos casos específicos.

A continuación pasamos a ver como han quedado regulados los acuerdos de refinanciación.


4. El artículo 71.6 LC
Forma y contenido del acuerdo de refinanciación

El artículo 71 LC regula las acciones de reintegración y establece unas excepciones a la posibilidad de rescindir contratos para aumentar la masa activa. Las reformas de la legislación concursal van claramente encaminadas a promover la concesión de crédito a las empresas protegiendo a las entidades de crédito.

La reforma introducida por la Ley 38/2011 de 10 de octubre en el art. 71.6 LC ha establecido una protección clara al mantenimiento de los acuerdos de refinanciación para que no puedan ser rescindidos. Para acogerse a esta medida hace falta que se den unos elementos imprescindibles. Primero, se debe ampliar significativamente el crédito disponible de la deudora, o bien, modificar significativamente las obligaciones de la deudora mediante prórroga de plazos de vencimiento o estableciendo otras obligaciones que sustituyan las anteriores. Segundo, el acuerdo debe responder a un plan de viabilidad que permita el mantenimiento de la actividad profesional o empresarial en el corto o medio plazo (concepto jurídico indeterminado que seguramente dará problemas). Tercero, que el acuerdo, antes de la declaración de concurso, sea suscrito por acreedores que representen al menos 3/5 del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo. Cuarto, también con anterioridad a la declaración de concurso, el acuerdo sea informado favorablemente por un experto independiente nombrado por el registrador mercantil (uno de los puntos más conflictivos de la reforma). Quinto, el acuerdo debe formalizarse en instrumento público.

Cumplir estos requisitos, de naturaleza formal y material, permite a las partes que el acuerdo no sea rescindible, pero sin la homologación que veremos más adelante, la protección es incompleta. Aún así, puede que el acuerdo se firme en fraude contra otros acreedores, como pueden ser los minoritarios, este hecho podría suponer la aplicación del art. 6.4 CC por fraude de ley, impugnación vía acciones revocatorias o bien vía acción de nulidad contractual. Así que el “blindaje” de los acuerdos mencionados no es absoluto, pero si cuasi absoluto. Con la Ley 38/2011 los acuerdos de refinanciación no son rescindibles ni siquiera por vía del 71.2 LC y 71.3 LC.

La protección que acabamos de analizar, ciertamente, debe poder ser juzgada, y las acciones no concursales no son suficiente protección. Así pues, será posible impugnar el acuerdo del art. 71.6 LC mediante incidente concursal, argumentando que alguno de los requisitos ya vistos no se cumplió (no existe quórum suficiente, no se amplió significativamente el crédito, etc.) La legitimación activa corresponderá a la administración concursal. De forma subsidiaria no cabrá la legitimación a los acreedores, la Ley 38/2011 modificó el art. 72.2 LC: “Para el ejercicio de estas acciones no será de aplicación la legitimación subsidiaria prevista en el apartado anterior”.

Finalmente, debemos tener en cuenta que las refinanciaciones no tienen que hacerse obligatoriamente conforme a las reglas del art. 71.6 LC, si miramos el art. 5 bis LC, que seguidamente analizaremos, este se aplica sin tener en cuenta requisitos formales ni materiales.


5. El artículo 5 bis LC
Comunicación de negociaciones y efectos sobre el deber de solicitud de concurso

1- El artículo es aplicable cuando existan negociaciones para un acuerdo de refinanciación o para obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, por lo tanto no se requiere resultado, solo intento.
2- La declaración podrá realizarse en cualquier momento dentro del plazo de dos meses del art. 5 LC, por lo tanto esperar al final del plazo aumenta el margen de maniobra del deudor.
3- La comunicación será recibida por el secretario judicial que simplemente procederá a dejar constancia de ésta.
4- Pasados tres meses de la comunicación el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro del mes hábil siguiente, excepto si no existe estado de insolvencia.

Uno de los usos del art. 5 bis se materializa con el uso de este precepto a fin de retrasar la solicitud de concurso hasta seis meses, en vez de los dos que hay bajo la norma general. Esto permite posponer el concurso y dar más tiempo a los administradores para evitar la responsabilidad personal, asesorándose durante más tiempo y legalizando todas las irregularidades existentes. Para que la deudora pueda beneficiarse del art. 5 bis se necesita entablar negociaciones con la finalidad de obtener las adhesiones necesarias para una propuesta anticipada de convenio o refinanciamiento. Además, otro aspecto a tener en cuenta es que las negociaciones en curso permiten evitar que un acreedor pueda instar el concurso necesario, así se asegura el mantenimiento del período ampliado. Por lo tanto, el artículo 5 bis permite retrasar la solicitud de concurso tanto para propuestas de convenio anticipadas como para refinanciaciones de deuda. Si el juez observa uno de los usos fraudulentos que veíamos al principio del apartado, éste podrá no aplicar los efectos del art. 5 bis, aunque se hubiera aceptado en un primer momento. Un caso sería el de utilizar la prórroga de 3 meses para que algún negocio jurídico sea anterior a los dos años que fija la ley para las acciones de rescisión, de manera que los negocios que se querían proteger seguirían siendo rescindibles.

El trato beneficioso a los contratos de refinanciación, eso es su blindaje, no es gratuito, se piden unos requisitos que podemos ver en la DA 4. Otro aspecto relevante en favor de estos acuerdos es que solo serán impugnables por la Administración Concursal (DA 4.3). Esto ha ofrecido a este tipo de contratos un aumento de seguridad jurídica, aunque también ha sido criticado por no cumplir el principio de igualdad de los acreedores, también llamado par conditio creditorum o pari passu, y el cual ya hemos tratado anteriormente.


6. La Disposición Adicional Cuarta LC
Homologación de los acuerdos de refinanciación

La DA 4 LC establece la homologación de los acuerdos de refinanciación así como los requisitos necesarios para su adopción, se trata de una posibilidad, pues la Ley Concursal no obliga a que los acuerdos de refinanciación sean homologados.

El primer paso para que se homologue el acuerdo es que reúna las condiciones del art. 71.6 LC, estos ya los hemos visto anteriormente y tratan tanto la forma como el contenido del acuerdo. Además, se pide que el acuerdo sea suscrito por, al menos, el 75% del pasivo titularidad de entidades financieras en el momento de adopción del acuerdo. La homologación judicial obligará al resto de entidades financieras a cumplir con el acuerdo en los efectos de espera. En cambio, para el acuerdo de refinanciación solo se pedían 3/5 de los acreedores de la deudora, está claro que para obligar al resto debía establecerse un quórum superior y afectar únicamente a entidades de crédito, aunque con respecto al mínimo para adoptarse se trata de un aumento poco relevante, de un 15%. De todos modos, se deberán cumplir los dos quórum vistos de forma cumulativa. Aunque el mínimo de 75% sea para entidades financieras, debemos entender que el resto de acreedores también podrán adherirse al acuerdo de homologación. Además, la homologación requerirá que no exista un sacrificio desproporcionado para las entidades financieras no aceptantes del acuerdo y que quedarán obligadas (a la espera forzosa).

Otro aspecto relevante de la homologación es la facultad de paralizar las ejecuciones singulares contra el patrimonio de la deudora. Esta posibilidad se encuentra en la DA 4.2 apartado 2, cuando establece “En la misma solicitud se podrá interesar la paralización de ejecuciones singulares”. El alance de este precepto queda limitado por el art. 55.1 apartado 2 LC cuando se trate de ejecuciones administrativas en las que se hubiera dictado providencia de apremio, así como en las laborales. La paralización también queda limitada por las garantías financieras del RDL 5/2005 de reformas urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación pública, art. 15.5 redactado según la Ley 7/2011 de 11 de abril.

La DA 4.4 LC permite la oposición a la homologación cuando no concurra el quórum del 75% o cuando el sacrificio sea desproporcionado. Por lo tanto, los motivos de oposición son muy limitados y claramente tasados.


7. Disposición Adicional Primera RDL 3/2009
Tributación de los acuerdos de refinanciación

Tal y como vimos en el art. 71.6.3 LC y DA 4 LC, los acuerdos de refinanciación se formalizarán en instrumento público. Para incentivar estos acuerdos, el RDL 3/2009 en su DA 1, establece que las escrituras públicas de formalización de acuerdos de refinanciación tributarán por los aranceles correspondientes a los documentos sin cuantía previstos en el art. 1 del RD 1426/1989, por el que se aprueba el arancel de los Notarios. Además se pagará el arancel solamente de los diez primeros folios (sin incluir el décimo). Por lo tanto, se disminuye de forma muy considerable el coste de la operación.

Esta medida sigue la línea del RDL 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal y liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, que estableció en su art. 3 la modificación del art. 45.I.B.11 del texto refundido de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITPyAJD), aprobado por el RDL 1/1993, mediante el cual estarán exentas las operaciones societarias de: constitución de sociedades, aumento de capital, aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio social cuando provengan de Estado no miembro de la UE.


8. Principales conflictos jurídicos en los acuerdos de refinanciación

Como hemos podido ver en los apartados del art. 71.6 LC y su DA 4, las modificaciones introducidas han provocado varios problemas de interpretación y aplicación. Hasta qué punto se rompe con el principio de igualdad entre acreedores, cómo salvar la necesidad de informe de experto independiente o cómo determinar el concepto de corto o medio plazo en el plan de viabilidad, entre otros.

El papel del experto es el principal problema de aplicación, de hecho esta figura pocas veces es pacífica, como ejemplo podemos poner el papel del experto independiente en operaciones de fusión apalancada del art. 35 Ley de Modificaciones Estructurales 3/2009. Cuando el experto debe elaborar el informe, su pronunciamiento favorable puede suponer responsabilidades muy elevadas. Este hecho hace que sea muy propenso a optar por dos opciones posibles, dirigidas a declarar que no puede dar una respuesta clara por insuficiencia de la información recibida o directamente diciendo que el proyecto no le parece viable a medio plazo, y que además se trata de un concepto indeterminado. Otro hecho relevante es que se trata de un informe muy caro y como ya sabemos el deudor no se encuentra en la mejor situación para aumentar gastos. Otro aspecto práctico es que la entidad de crédito que acepte refinanciar la empresa no lo hará con vistas al informe del experto independiente nombrado por el registrador mercantil, que además es posterior en el tiempo. Más bien lo hará por el propio análisis elaborado bajo su responsabilidad, básicamente el plan de negocio y/o la due diligence previa, y el cual se habrá hecho lo mejor posible para proteger los propios intereses. Parece ser que el legislador no tiene en cuenta el importante papel de negociación e investigación previo que implica un contrato de refinanciación, pero ésta no es la materia a tratar ahora.

Como ya comentamos, el experto podrá poner problemas al plan de viabilidad, a corto plazo no tendrá muchas dificultades por tratarse de un período calculable o previsible con bastante precisión. La duda reside en el medio plazo, pero además de la dificultad ya vista, encima se trata de un concepto jurídico indeterminado. Una de las normas básicas para aclarar dudas en estos casos es el Real Decreto 1514/2007, por el que se aprueba el Plan General de Contabilidad, pero esta norma identifica, por un lado el corto plazo hasta un año de duración y el largo como superior al año, de manera que no tenemos el concepto de medio plazo definido.

Sobre la condición de crédito contra la masa (en un 50%) y crédito con privilegio general (en el 50% restante), vemos un claro trato diferenciado entre acreedores, la pregunta más allá de si es justo o no debe centrarse en si rompe el principio de pari passu. La igualdad de trato es un principio que no se puede abandonar, pero es cierto que la norma general puede no ser seguida en casos específicos. Así pues, si entendemos que los acuerdos de refinanciación son un supuesto de hecho diferenciado y conforme al mantenimiento de la actividad profesional o empresarial, algún privilegio deben tener, pero la última modificación introducida por la Ley 38/2011 ha dado un privilegio que parece desproporcionado, pues se protege el 100% del crédito.


9. Conclusiones

La Ley Concursal 22/2003 era un instrumento elaborado en una situación económica completamente distinta a la que en poco tiempo tuvo que dar respuesta y el legislador no supo responder con la rapidez que requería el mercado y los operadores jurídicos. Las modificaciones introducidas respecto a los acuerdos de refinanciación quieren incentivar la concesión de financiamiento a las empresas en crisis, el problema es que se ha pasado de una inseguridad jurídica completamente perjudicial a estos acuerdos a una sobreprotección de los créditos concedidos en estos acuerdos. Por lo tanto, el legislador no respondió a tiempo y cuando lo hizo se pasó de largo. Esto hace indispensable la aprobación de una nueva Ley Concursal, redactada en base a la experiencia vivida estos últimos años.

Otro aspecto a tener en cuenta es que debemos dar más importancia al buen funcionamiento de las empresas cuando empiezan a tener problemas, si la nueva Ley Concursal da más importancia al proceso previo a la insolvencia, podremos evitar que los concursos sean simples liquidadores. Reflotar una empresa con tensiones financieras puede hacerse de muchas formas, aunque no se trata de tareas fáciles, una buena reestructuración de deuda y otras medidas de administración financiera pueden evitar la liquidación y eso debe ser incentivado en la legislación concursal. Las modificaciones incorporadas en la Ley 22/2003 van dirigidas a incentivar el fresh money y por lo tanto se trata de pasos adelante hacia un modelo mejor en prevención. Uno de los problemas principales de los juzgados es la falta de medios, pero el aumento de presupuesto no es una medida que pueda esperarse hasta pasada la crisis. Con estos presupuestos, cuando una empresa entra en concurso, que la empresa sobreviva es una quimera. Es muy importante que las empresas tengan una buena dirección financiera, reduciendo riesgos cuando empiezan los desajustes, y en caso de no poder resolver las dificultades acudir cuanto antes al proceso concursal para homologar acuerdos o presentar convenios anticipados que eviten caer en largos y costosos procedimientos que terminarán en liquidación. Por lo tanto, cuando los deudores prevean un concurso por no poder resolver la situación de crisis de forma extrajudicial, eso es mediante las finanzas corporativas, deben acudir cuanto antes a los juzgados, así tendrán alguna posibilidad de no terminar en liquidación.

Esperemos que en los próximos años los instrumentos preconcursales puedan dar respuesta a la función de conservación de empresas, reduciendo el número de liquidaciones de forma significativa.


[1] "Una de cada tres quiebras se debe a retrasos en el pago de las facturas”: http://www.expansion.com/2011/06/07/empresas/1307400372.html
[2] Accordi di ristrutturazione dei debiti, art. 182-bis Legge fallimentare.
[3] Quasi-partnership son sociedades capitalistas de reducido tamaño que terminan funcionando como sociedades personalistas, sus administradores-socio suelen tener que poner su patrimonio como garantía de obligaciones societarias.
[4] 1. El sobreseimiento general en el pago corriente de las obligaciones del deudor. 2. La existencia de embargos por ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del deudor. 3. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes por el deudor. 4. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las tres últimas mensualidades.

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