Cláusulas Drag along y Tag along en el Anteproyecto de Ley de Código Mercantil (para S.A. y S.L.)

Una de las novedades interesantes en materia de derecho societario, que introduce el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil, es el reconocimiento expreso a nivel legal de las llamadas cláusulas Drag along y Tag along.

La postura mayoritaria actualmente defiende la posibilidad de pactar e incluso inscribir en el Registro Mercantil estas cláusulas. En este sentido tiene especial relevancia la introducción de las compraventas forzosas por parte del que presenta una OPA que ha sido objeto de altos porcentajes de aceptación, según se regula en el RD 1066/2007, y cuya naturaleza jurídica se asemeja al derecho de arrastre y acompañamiento en el sentido de obligar a participar en una transmisión de, en este caso, acciones.

La cláusula de Drag along, también llamada Cláusula de arrastre, es el pacto mediante el cual los socios se obligan a vender sus participaciones si otro pretende transmitir sus participaciones a un tercero. Es decir, arrastra las participaciones del otro socio de modo que éste se ve obligado a transmitir junto al que ejerce el derecho de arrastre (aplicando los mismos términos y condiciones para todos).

Por su parte, la cláusula Tag along, también llamada cláusula de acompañamiento funciona desde el punto de vista del socio que no inicia la compraventa. En este caso cuando un socio quiere vender sus participaciones debe comunicarlo al resto de socios, de tal modo que éstos, si lo desean, pueden ejercer su derecho a vender sus participaciones en los mismos términos y condiciones que el socio que pretende vender sus participaciones.

El art. 232-11 establece el siguiente régimen:
“1. Serán válidas las cláusulas por las que un socio que pretenda transmitir sus participaciones a un tercero obligue a los demás socios a transmitir también las suyas a ese tercero en las mismas condiciones o en las que los propios socios hubieren previamente acordado.
2. Serán válidas las cláusulas por las que cualquiera de los demás socios obligue al que pretenda transmitir sus participaciones a un tercero a obtener de éste el compromiso de adquirir simultáneamente también las suyas y en las mismas condiciones o en las que los propios socios hubieren previamente acordado.” 
También es importante destacar que en las S.A. también se permiten estas cláusulas. Al respecto se puede ver el art. 233-20.4, que dice lo siguiente sobre las restricciones a la libre transmisibilidad de las acciones:
“Los estatutos de las sociedades anónimas no cotizadas podrán contener también cláusulas de arrastre, acompañamiento y rescate de las acciones. El contenido de estas cláusulas se ajustará a las reglas establecidas en este Código para las cláusulas equivalentes en la sociedad limitada.”
Como se puede ver, en las sociedades cotizadas no se permite la introducción de las cláusulas de arrastre y acompañamiento. Sin embargo, como ya hemos comentado, en este tipo de sociedades las OPAs permiten, en ciertos casos, obligar a vender a los minoritarios.

La retribución externa de los administradores, según C. Paz-Ares

En enero de este año Paz-Ares presentó un tema no tratado hasta ese momento, o al menos eso es lo que parece, respecto al ordenamiento jurídico español, cuyo artículo se puede ver en este enlace de InDret. Por ahora sólo destacaré algunos puntos del trabajo publicado, sin comentarios personales, aunque igualmente no pondría objeciones a los razonamientos jurídicos presentados sino meras observaciones.
View of Dordrecht - Aelbert Cuyp
En este trabajo titulado como “La anomalía de la retribución externa de los administradores”, el autor defiende la necesidad de afrontar y prohibir estas retribuciones porque conllevan conflictos de interés entre el administrador y la compañía.

En primer lugar, hay que tener claro a qué se refiere con retribución externa, siendo ésta en palabras del autor como cualquier “remuneración percibida por un administrador en atención a su actuación como tal y satisfecha por un tercero distinto de la sociedad, normalmente un accionista o grupo de accionistas”.

Los tres supuestos paradigmáticos de retribución de los administradores por terceros que identifica son: i) socio de la misma compañía se compromete a satisfacer una cantidad extra distinta a la pagada por la compañía al administrador dominical, ii) un hedge fund se compromete a pagar una retribución a uno o varios consejeros independientes de la sociedad en la que ha invertido, y iii) la sociedad matriz remunera a los administradores de una de sus filiales de forma complementaria a la pagada por la propia filial a sus administradores.

La idea defendida es que la retribución externa es incompatible con el deber de lealtad (consistente en la regla de ningún conflicto y derivada a su vez en la de ningún beneficio), aunque sí se entiende válida la autorización o dispensa. Dicha autorización se asemeja a la posibilidad de autorizar la autocontratación del mandatario. Es decir, estamos o estaríamos ante una prohibición relativa y de peligro abstracto, de igual modo que en otras normas ya vistas en este blog (por ejemplo aquí sobre la prohibición de competencia). Además, junto a la excepción formal por autorización, también puede darse una excepción material por no producirse conflicto.

Como explica el autor, la retribución externa provoca una situación asimilable a la doble representación, pues el administrador se sitúa en una posición en la que sirve, consciente o inconscientemente, a dos partes, por un lado la sociedad (interés social) y, por el otro, al tercero que le remunera (interés de parte).

Los efectos de este incumplimiento de los deberes del administrador también son interesantes, cabe remarcar la posibilidad de declarar la nulidad de la relación jurídica entre el administrador y el tercero por ilicitud de la causa, o el deber de entregar a la compañía afectada (la administrada por el retribuido) las cantidades percibidas.

Finalmente, añadir que la autorización es competencia de la junta general de socios, quedando los minoritarios afectados por la decisión de la mayoría, como norma societaria prexistente asumida.

Ley 10/2014, de 26 de junio, de ordenación, supervisión y solvencia de entidades de crédito

La Ley 10/2014 forma parte del largo proceso de reformulación jurídica que sufren las entidades de crédito desde la crisis iniciada a finales de 2007 e inicios de 2008. Es curioso ver la cantidad de normas aprobadas para este sector recientemente, pues en los años previos a la crisis la desregulación, o autorregulación del sector privado, era la tendencia imperante en este campo.

En esta primera entrada sobre la Ley 10/2014, sólo se quiere destacar el régimen sobre la retribución de los administradores de entidades de crédito. Al respecto, se puede ver la entrada publicada en este blog a fecha 9 de diciembre de 2013, como consecuencia de la promulgación del RD-Ley 14/2013, y cuyo título es “Nuevos límites para la retribución variable en las entidades de crédito y las empresas de inversión”.
The Maas at Dordrecht - Aelbert Cuyp
El art. 32 de la nueva Ley 10/2014 sigue la línea imperante en estos momentos, y que también se refleja en el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil, tal y como se puede comprobar en la reciente entrada de este blog titulada “Nuevo régimen jurídico sobre la retribución de los administradores”.

En las distintas modificaciones citadas, observamos la misma idea, que en el art. 32 mencionado se expresa como sigue respecto al importe que deben cobrar los administradores: “en una medida acorde con su tamaño (de la empresa), su organización interna y la naturaleza, el alcance y la complejidad de sus actividades”. Sin embargo, es interesante remarcar que la retribución “razonable” no sólo se refiere a los miembros del órgano de administración, pues la Ley añade que los principios sobre retribución razonable se aplican a: “altos directivos, empleados que asumen riesgos, los que ejercen funciones de control, y a todo trabajador que reciba una remuneración global que lo incluya en el mismo baremo de remuneración que el de los altos directivos y los empleados que asumen riesgos, cuyas actividades profesionales inciden de manera importante en su perfil de riesgo”.

En cuanto a los principios aplicables para fijar la remuneración “razonable” (aviso que el término razonable se presenta entre comillas por no ser el término utilizado expresamente por la Ley), se establecen en el art. 33, y son, de forma resumida:
  1. Compatibilidad de la remuneración con la gestión adecuada y sin incentivar un nivel de riesgos no tolerable para la entidad.
  2. Compatibilidad con la estrategia empresarial, los intereses a largo plazo y de forma que evite conflictos de interés (Vale la pena decir que uno de los artículos recientes más interesantes respecto a la remuneración de administradores y conflicto de intereses es un reciente trabajo publicado por C. Paz-Ares en InDret Vol. 1 2014).
  3. Independencia del personal que ejerza funciones de control de forma interna en la entidad, de modo que su remuneración no dependa de los resultados de la área de negocio que controle.
  4. Remuneración del equipo de compliance sea supervisada directamente por el comité de remuneraciones.
  5. La remuneración fija dependerá principalmente de las funciones realizadas y la variable deberá reflejar un rendimiento sostenible y adaptado al riesgo.
El mismo art. 33 establece que la política de remuneración de los miembros del consejo de administración se someterá a aprobación de la junta de accionistas, de conformidad con la legislación mercantil para sociedades cotizadas.

En cuanto a la remuneración variable (art. 34) se establece una larga lista de principios y normas para que las limitaciones aplicables a la retribución fija no queden sin efecto por vía de retribuciones variables.

Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU o Plusvalía): descaradamente injusto (Parte II, cálculo de la fórmula)

Burgeoning Springs in Autumn - Joaquín Clausell

Según la liquidación practicada de forma “errónea”, o al menos injusta, y defendida por la Administración pública (que no Administración de Justicia a través de los Juzgados y Tribunales) el cálculo de la plusvalía se obtiene de multiplicar el porcentaje de incremento (ficticio/teórico) por el número de años de tenencia de la finca y por el valor (catastral) del inmueble en el momento de la transmisión:

3,5% x 6 x 239.281,74 = 50.249,1654 x 30% = 15.074,75.-€ /50% = 7.537,38.-€
  • El 50% sobre la cuota se aplica porque la propiedad, en este ejemplo, está compartida al 50% entre dos cotitulares, que seguramente es lo más habitual hoy en día.
  • Como se puede ver el incremento se aplica sobre el valor final de la transmisión, de modo que el incremento parte de una base superior a la que debería, debido a que el incremento experimentado por el contribuyente en realidad parte del valor de adquisición hasta llegar a la fecha de transmisión.
  • Cualquier persona gobernada por la lógica , por muy mal que se le den los números, verá rápidamente que el incremento de valor del propietario no proviene del valor existente en el día de la transmisión sino del valor existente el día la adquisición.

Para obtener el valor del incremento durante los años de tenencia del bien, en lugar de los posteriores a la transmisión, hay que hacer lo siguiente: Multiplicar el porcentaje de incremento (ficticio/teórico) por el número de años de tenencia de la finca y por el valor (catastral) del inmueble en el momento de la transmisión y lo dividiremos por 1 más el número de años por el incremento. De este modo haríamos lo siguiente:

(3,5% x 6 x 239.281,74)/1+(6 x 3,5)=50.249,1654/1,21=41.528,23587

Al restar 41.528,23587 (que equivale al incremento de valor ficticio) al valor final por el que se transmitió el inmueble obtenemos el valor catastral sobre el que se debe aplicar la fórmula. Es decir, 239.281,74 – 41.528,23 = 197.753,51.-€. El incremento real es el resultante de aplicar la fórmula anterior con los 197.753,51.-€ en lugar de los 239.281,74.-€, que serían los aplicables pasados 6 años desde la transmisión (y del cual el transmitente ya no tiene nada que ver, pues durante esos 6 años ya no es titular del bien):

3,5% x 6 x 197.753,51 = 41.528,24 x 30% = 12.458,47.-€ /50% = 6.229,23.-€

Es decir, la cuota sólo si hubiese incremento del valor del terreno sería de 12.458,47.-€ totales (6.229,23.-€ por cada titular con el 50%) no de 15.074,75.-€.

La consecuencia de no seguir el método de cálculo expuesto en el extracto aportado sería que el contribuyente estaría pagando por un incremento de valor futuro, en lugar del incremento de valor pasado, es decir el existente durante el período en que éste poseyó la finca.

Una vez evidenciado que la cuantía a pagar era inferior a la satisfecha, la diferencia de exceso pagado debe ser devuelta al contribuyente.

Añadir, que como ya se dijo en la anterior entrada antes citada, esta fórmula sólo es aplicable si i) ha habido incremento de valor del terreno y ii) que el contribuyente no aporte prueba en contrario con el incremento real existente, pues los porcentajes fijados por cada Ayuntamiento deben aplicarse sólo a falta de prueba en contrario, para facilitar el funcionamiento de la Administración pública.

How works the managers rule of non-competition with the company? (in Spain)

Para ver la versión en castellano ir a este Link.

Prohibition of competence with the company by the managers, or in other words, prohibition of concurrence with the activities of the company, is laid down in article 230 of the Spanish Companies Act (LSC).

This obligation is established as a prohibition, but not an absolute prohibition, and in consequence, competition by a manager with the company can be allowed. Competition by the manager need to be approved by resolution of the shareholders’ general meeting. That means it is necessary that the shareholders approve the permission with abstention in the meeting by the manager, in case it was at the same time manager and shareholder of the company.
Garden at Arles - Vincent van Gogh
If a manager is competing with the company without prior approval (and taking into account that implicit approval is not accepted), any shareholder may ask to the judge where the company is registered, to remove the manager if the company is a S.L., or may propose such removal first to the general meeting in case of S.A. (if that proposition is not attended this shareholder shall go to the courts and apply for the judicial removal).

Due to the fact that authorization must be express, it is required to execute the agreement in the Minutes of the Shareholders’ General Meeting.

As we saw in “Prohibición de competencia por parte de los administradores y STS núm. 1166/2008 de 5 diciembre” (in Spanish), non-competition rule does not require an actual damage or any evidence of damage, because this mandate is established as a preventive rule.

This prohibition applies to both the same activities and similar or complementary activities of the company.

Finally, we should note that this prohibition is closely linked to the duty of loyalty regulated in article 226 LSC, the prohibition of taking advantage of company’s business opportunities regulated in article 228 LSC, and the obligation to communicate conflicts of interest regulated in article 229 LSC. One of the most important reasons for laying down this obligation of non-competition comes from the need to avoid behaviors contrary to the above-mentioned obligations, due to the possible conflict of interests between manager and company.

Increment d’eficiència de l’equip directiu en operacions de fusió y adquisició (M&A)

Para ver la versión en castellano ir a este Link.

Una de les qüestions principals a tenir en compte en operacions de M&A és la correcta elecció entre les diferents formes d’estructurar l’equip directiu (òrgan d’administració) resultant de l’operació. Això pot donar lloc a un únic equip format per membres de l’adquirent, mantenir els equips directius per separat de conformitat amb el status quo, formar un equip directiu conjunt amb membres de l’adquirent i la adquirida, etc.

A la entrada del blog titulada “Clases de compraventas apalancadas” vam veure que aquest tipus d’operacions de M&A es poden classificar segons com s’estructuri l’equip directiu entre: MBO quan els administradors de la target segueixen sent l’equip directiu, MBI quan aquests es separen, o BIMBO quan es combinen administradors de la target i la adquirent (bidder).

En aquest anàlisi, que forma part de l’estudi de l’increment d’eficiència de l’equip directiu, i que s’integra en les moltes classes de sinergies, el que sembla més comú és que els directius de l’adquirent sobrevaloren la seva eficiència, acceptant com a una sinergia el valor que la seva experiència aportarà a la target, sigui quin sigui el sistema escollit per integrar o expulsar l’equip directiu de la target. No obstant això, en no poques ocasions l’adquirent ha d’aprendre a no sobrevalorar les seves qualitats i centrar-se en altres sinergies que compensin el cost de l’operació de M&A, perquè en cas contrari podrien incórrer en errors sobre, en especial, la millora de l’eficiència en l’òrgan d’administració, però també en la quantificació de l’estalvi operacional, l’increment de vendes i la integració de diferents polítiques empresarials entre les companyies afectades.

Impuesto sobre el Incremento de Valor de los Terrenos de Naturaleza Urbana (IIVTNU o Plusvalía): descaradamente injusto

El IIVTNU es un impuesto local directo, que grava el incremento de valor de los terrenos de naturaleza urbana y su devengo es instantáneo con la manifestación del incremento de valor a causa de la transmisión. El problema es que la forma en que se regula provoca una ficción según la cual toda transmisión de un bien inmueble supone un incremento de valor del terreno, pero eso no siempre ocurre, tal y como ha evidenciado la crisis. Además, la forma de cálculo del impuesto también está presentada de forma errónea, pues calcula el incremento de valor futuro, no el habido durante el tiempo que el obligado tributario poseyó el terreno.

Los requisitos para que este impuesto, comúnmente llamado simplemente como plusvalía, son tres:
  1. Posesión de un terreno urbano,
  2. Transmisión de dicho terreno urbano, y
  3. Existencia de un incremento de valor.

Late Afternoon by the Sea (The Red Wave) - Joaquín Clausell
El problema es que la fórmula aplicable toma como premisa que siempre que se da una posesión de un terreno urbano y su transmisión, siempre hay un incremento de valor. Ciertamente, lo normal será que haya un incremento debido a que los terrenos suelen subir de forma constante, pero sabiendo que la economía es cíclica, es evidente que en ciertos años el valor de los terrenos puede bajar, como ha pasado con la crisis iniciada a finales de 2007 inicios de 2008. Además, incluso habiendo incremento, la fórmula parte de incrementos predeterminados que no tienen por qué ser equivalentes a los reales y eso es nuevamente erróneo e injusto, pues a veces el propietario transmisor debería pagar más (en beneficio del interés público) y en otras menos (para no obligar al transmisor a pagar por encima de su capacidad económica real). De hecho, la jurisprudencia ya desde hace varios años viene pronunciándose en contra de la interpretación literal de la normativa sobre el IIVTNU.

Quien se ve afectado por este impuesto debe pagar la cantidad que le salga con el cálculo estricto y desafortunado de la normativa, con tal de evitar problemas con el Ayuntamiento pertinente. Sin embargo, el obligado tributario está en su derecho a reclamar la devolución íntegra de lo pagado si no se hubo incremento de valor del terreno, o bien, si incluso habiendo incremento este fue inferior al indiciario. Además, como la fórmula toma como base para el cálculo del incremento el valor de transmisión y no el de adquisición, casi siempre se estará pagando más de lo justamente aplicable, de modo que siempre habrá un porcentaje determinado que el obligado tributario estaría en su derecho de reclamar.

La transformación de sociedades

Off the Needles, Isle of Wight - Edward William Cooke
La transformación de una sociedad es la operación societaria a través de la cual una sociedad adopta un tipo societario distinto al suyo, conservando su personalidad jurídica. Justamente gracias a esa conservación de la personalidad, en las transformaciones societarias se permite que el ejercicio social empiece antes de la escritura de transformación que da lugar a la nueva sociedad. En cambio, en el resto de supuestos la constitución de una sociedad nueva sólo puede dar inicio a su ejercicio social, como muy pronto, en la fecha de otorgamiento de la escritura, no antes.

Vale la pena remarcar que la mayoría de transformaciones son entre sociedades de capital, básicamente entre S.L. y S.A. pero una sociedad civil también puede pasar a sociedad de capital. Asimismo, también se pueden transformar las sociedades colectivas, cooperativas, etc.

Aunque el uso de las sociedades anónimas europeas no ha tenido el impacto que se esperaba, también es importante remarcar que la constitución de sociedades anónimas europeas también tiene su régimen específico.

La competencia para decidir sobre la transformación de sociedades es de la junta general de socios, que ejercerán su voto con la información previamente suministrada por los administradores siguiente:
  • Balance de la sociedad cerrado en los 6 meses anteriores a al fecha de la reunión (Junta), junto al informe de auditoria si fuera obligatorio para la compañía a transformarse.
  • Informe de los administradores explicando los aspectos económicos y jurídicos de la operación.
  • Estatutos propuestos para la nueva sociedad y demás documentos a introducir en la escritura de transformación.
La aprobación de la transformación dependerá de los requisitos aplicables a cada tipo societario.

La transformación societaria es uno de los supuestos que dan derecho a separación del socio que no hubiese votado a favor del acuerdo.

En cuanto a la aprobación del nuevo Código Mercantil, apuntar que el procedimiento a seguir no se modifica al existente actualmente, al menos por ahora, aunque aspectos no principales puedan dar lugar a novedades, como el uso de medios telemáticos o la forma de calcular los votos; al respecto (de la adopción de acuerdos) se puede ver esta entrada del blog del profesor Jorge Miquel. Una vez veamos cómo queda la forma de adopción de acuerdos societarios en el Código Mercantil volveremos en ello.

Actualmente, para la aprobación de la transformación en una S.A. se requiere un quórum de constitución reforzado del 50% en primera convocatoria y del 25% en segunda. En cuanto al umbral de aprobación se fija en 2/3 de los votos, considerando que deben respetarse los quórum de constitución anteriores.

A diferencia del régimen para sociedades anónimas, en las sociedades limitadas no se requiere umbral mínimo de asistencia para que se tenga por constituida la Junta General de socios, aunque sí lo hay de forma indirecta al establecerse la mayoría necesaria para la aprobación. Para la aprobación por parte de la junta de socios se requiere una mayoría reforzada de 2/3 del capital social.

Para ver más sobre el régimen de constitución y aprobación de acuerdos en sociedades anónimas y limitadas se puede ver la entrada “Quórum de constitución y mayorías para acuerdos en las juntas generales de SA y SL”.

Impugnació d’acords socials a l’Avantprojecte de Llei del Còdi Mercantil

Para ver la versión en castellano ir a este Link.

La Proposta de Codi Mercantil ha sigut, i segueix sent, ara amb l'Avantprojecte de Llei inspirat en aquesta primera, moltes crítiques negatives. No obstant això, i malgrat les seves necessàries esmenes, que esperem millorin el redactat, aporta coses bones. Una d'aquestes millores és la regulació de la impugnació d'acords socials. En concret, en relació amb el termini de caducitat per a impugnar, tal com veurem a continuació.

En primer lloc, val a dir que la regulació dels acords impugnables s'amplia, ja que l'Avantprojecte passa a regular el caràcter no impugnable de certs acords que s'hagin aprovat després irregularitats no rellevants (però aquesta qüestió no és objecte d'aquesta entrada). En realitat, el que es fa és seguir, com en moltes altres qüestions afegides al Codi, la jurisprudència mercantil existent, la qual, gracies a la especialització del Jutjats del Mercantil ha donat com a resultat una gran varietat de sentencies especialment encertades.

Actualment es distingeix entre acords nuls i anul·lables, de manera que els primers són els contraris a la llei i els segons els contraris als Estatuts o l'interès social en benefici d'un o diversos socis o tercers, però això es vol canviar en el Codi Mercantil.

Com deia, la qüestió que es vol destacar ara és la caducitat de l'acció d'impugnació regulada en l'art. 205 LSC, que té el contingut següent:
"1. L'acció d'impugnació dels acords nuls caduca en el termini d'un any. Queden exceptuats d'aquesta regla els acords que per la seva causa o contingut resultin contraris a l'ordre públic.

2. L'acció d'impugnació dels acords anul·lables caduca als quaranta dies.
3. Els terminis de caducitat previstos en els apartats anteriors es computaran des de la data d'adopció de l'acord i, si són inscriptibles, des de la data de la seva publicació al Butlletí Oficial del Registre Mercantil. " 
El problema de l'actual redactat és que és molt complicat diferenciar els acords qualificables de contraris a la llei dels contraris als estatuts o, especialment, a l'interès social. Per tant, és molt bona notícia que s'unifiqui la regulació de la caducitat i s'elimini la qualificació diferenciada entre acords nuls i anul·lables. En aquest sentit l'Avantprojecte estableix el règim de caducitat en el seu art. 214-12:
"1. L'acció d'impugnació dels acords socials caducarà en el termini d'un any, llevat que tingui per objecte acords que per les seves circumstàncies, causa o contingut resultin contraris a l'ordre públic, en aquest cas l'acció no caducarà ni prescriurà.

2. El termini de caducitat es computarà des de la data d'adopció de l'acord, si hagués estat adoptat en junta de socis o en reunió del consell d'administració, i des de la data de recepció de la còpia de l'acta si l'acord hagués estat adoptat per escrit. Si l'acord s'hagués inscrit, el termini de caducitat es computarà des de la data en que aquest fos oposable."
També és interessant remarcar que la Proposta de Codi Mercantil seguia diferenciant entre acords nuls (art. 214-12 ProCoMer) i anul·lables (art. 214-13 ProCoMer), però encertadament (en aquest punt) l'Avantprojecte s'aparta d'aquesta postura. També val la pena remarcar que la ProCoMer proposava augmentar el termini de caducitat dels acords anul·lables de 40 dies (actuals) a 3 mesos, en lloc d'1 any com fa l'Avantprojecte en unificar els terminis.

Incremento de eficiencia del equipo directivo en operaciones de M&A

Nocturne in Black and Gold: The Falling
Rocket - James Abbott McNeill Whistler
Una de las cuestiones principales en operaciones de M&A es la correcta elección entre las distintas formas de estructurar el equipo directivo (órgano de administración) resultante de la operación. Ello puede dar lugar a un único equipo formado por miembros de la adquirente, mantener los equipos directivos por separado según statu quo, formar un equipo conjunto, etc.

En esta entrada del blog titulada “Clases de compraventas apalancadas” vimos que este tipo de operaciones de M&A se pueden clasificar según cómo se estructure el equipo directivo entre: MBO cuando los administradores de la target se mantienen, MBI cuando éstos se separan o BIMBO cuando se combinan administradores de la adquirida y la adquirente.

En este análisis, que forma parte del incremento de eficiencia del equipo directivo, y que se integra en las muchas clases de sinergías, lo que parece más habitual es que los directivos de la adquirente sobrevaloren su eficiencia, teniendo como una sinergía el valor que su experiencia atraerá a la empresa adquirida, sea cual sea el sistema elegido para integrar o expulsar al equipo directivo de la target. Sin embargo, en no pocas ocasiones la adquirente debe aprender a no sobrevalorar sus cualidades y centrarse en otras sinergías que compensen el coste de la operación de M&A, pues de lo contrario podrían incurrir en errores importantes sobre, especialmente, la mejora en la eficiencia del órgano de administración, pero también en la cuantificación del ahorro operacional, el incremento de ventas y la integración de distintas políticas empresariales entre las compañías afectadas.

Nuevo régimen jurídico sobre la retribución de los administradores

Salisbury Cathedral from the Bishop's Grounds - John Constable
El nuevo art. 217 del Proyecto de modificación de la Ley de Sociedades de Capital quiere poner fin a dos cuestiones esenciales en materia de retribución a los administradores, que son, por un lado la precisión necesaria de los supuestos de cargo remunerado de los administradores (por ejemplo para que no se tengan por liberalidades) y, en segundo lugar, la limitación de dichas retribuciones. En concreto, el art. 217 del Proyecto establece lo siguiente:
“1. El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de remuneración (de igual modo que ahora, si no se dice lo contrario es gratuito, pero se añade que incluso contemplando el carácter retribuido no lo será si no se determinada el sistema). 
2. El sistema de remuneración establecido determinará el concepto o conceptos retributivos a percibir por los administradores en su condición de tales y que podrán consistir, entre otros, en uno o varios de los siguientes: 
a) una asignación fija,
b) dietas de asistencia,
c) participación en beneficios,
d) retribución variable con indicadores o parámetros generales de referencia,
e) remuneración en acciones o vinculada a su evolución,
f) indemnizaciones por cese, siempre y cuando el cese no estuviese motivado por el incumplimiento de las funciones de administrador y
g) los sistemas de ahorro o previsión que se consideren oportunos. 
3. El importe máximo de la remuneración anual del conjunto de los administradores en su condición de tales deberá ser aprobado por la junta general y permanecerá vigente en tanto no se apruebe su modificación. Salvo que la junta general determine otra cosa, la distribución de la retribución entre los distintos administradores se establecerá por acuerdo de éstos y, en el caso del consejo de administración, por decisión del órgano, que deberá tomar en consideración las funciones y responsabilidades atribuidas a cada consejero. 
4. La remuneración de los administradores deberá en todo caso guardar una proporción razonable con la importancia de la sociedad, la situación económica que tuviera en cada momento y los estándares de mercado de empresas comparables. El sistema de remuneración establecido deberá estar orientado a promover la rentabilidad y sostenibilidad a largo plazo de la sociedad e incorporar las cautelas necesarias para evitar la asunción excesiva de riesgos y la recompensa de resultados desfavorables.” 
Tras este extenso artículo se incorporan varias reglas que desarrollan el régimen del art. 217. En este sentido se establecen normas como:
En la remuneración mediante participación en los beneficios, los estatutos deben fijar el porcentaje concreto o un máximo, siendo competencia de la junta general de socios acordar el porcentaje respetando el límite estatutario. Además, en las S.L. se establece un máximo legal del 10% sobre los beneficios y en las S.A. un límite compuesto por varias normas, como haber dotado reservas o o repartir un dividendo mínimo a los socios.

Vale la pena remarcar que la regulación de esta materia en el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil difiere de la estipulada en el Proyecto de Ley de modificación de la Ley de Sociedades de Capital, por lo que, parece lógico que si el Proyecto se aprueba (nada indica que no tenga que aprobarse) el Anteproyecto de Código Mercantil se adaptaría al redactado aprobado previamente.

Finalmente, destacar que el art. 217.4 del Proyecto contempla una norma muy justa pero difícil de objetivizar.

Entidad bancaria Administradora de hecho, Sentencia 534/2012 del Juzgado de lo Mercantil de Málaga

La Sentencia 534/2012 del Juzgado de lo Mercantil de Málaga nº 1, de fecha 25 de septiembre, trató la cuestión referida a la posibilidad de tener como administrador de hecho de una sociedad a la entidad bancaria y sus efectos en materia de derecho concursal. Estaba a la espera de ver si salía una sentencia de apelación al respecto, pero tras dos años sin que eso ocurra es probable que no haya sido recurrida por la entidad de crédito (una caja de ahorros andaluza).

La aplicación de la figura del administrador de hecho tiene unos límites muy difusos y las pruebas necesarias para aplicarla son de obtención bastante compleja. En el caso de las entidades de crédito esta figura es especialmente complicada y peligrosa, debido a que éstas cada vez imponen más restricciones y obligaciones a las empresas y particulares para facilitarles créditos o préstamos.

La Sentencia mencionada provino de la impugnación de la lista de acreedores de una empresa concursada, en la cual se había reconocido como crédito ordinario determinada cuantía (préstamo hipotecario) a favor de una entidad de crédito (la que sería nombrada administradora de hecho).

Según el juzgador, las notas definitorias del administrador de hecho son las siguientes:
  • El elemento esencial de la figura del administrador de hecho es el de autonomía o falta de subordinación a un órgano de la administración social, de tal modo que pueda razonablemente entenderse que esa persona, al margen de un nombramiento formal o regular, está ejercitando en la práctica cotidiana las funciones del poder efectivo de administración y gobierno de que se trate, asumiendo la sociedad los actos de esa persona como vinculantes para ella, y, por tanto, como expresión de la voluntad social.
  • La habitualidad en el ejercicio de tales funciones, permanencia o continuidad que excluyen una intervención puntual en la gestión de la sociedad.
  • Y cierta calidad en el ejercicio de dichas funciones, con exclusión de este concepto a aquellos cuya actuación se quede en la esfera previa a la decisión, lo que no es sino consecuencia del requisito de la autonomía de decisión.

La entidad considerada administradora de hecho otorgó un préstamo hipotecario a la empresa deudora, mediante el cual la entidad facilitaba los fondos de forma fraccionada en base  unos hitos predeterminados. Una vez la construcción se retrasó la entidad empezó a cerrar acuerdos que de facto suponían verdaderas facultades de administración (facultades que van más allá de la gestión), aprobando prórrogas de los periodos de carencia, decidiendo los pagos a realizar, negoció con los acreedores de la deudora, etc.

En consecuencia, el juzgador declara los créditos de la entidad de crédito como subordinados, en lugar de ordinarios como había contemplado la Administración Concursal en su informe.

Créditos documentarios en el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil

Por primera vez se incorpora la regulación de los créditos documentarios en el derecho interno español, tal y como dice el expositivo del Anteproyecto de Ley del Código Mercantil: “VI-106. Se han incorporado al Código los criterios básicos establecidos en las Reglas y Usos Uniformes de la Cámara de Comercio Internacional para los créditos documentarios, tan utilizados en el tráfico mercantil”.
Estrip - Joaquim Vancells
La regulación del contrato de crédito documentario se halla en el art. 575-1 y ss del Anteproyecto, empezando con la descripción que sigue:

“Por el contrato de crédito documentario, una entidad de crédito denominada emisora, u otra por esta autorizada, conforme a las instrucciones recibidas de la otra parte, denominada ordenante, asume el compromiso de pagar a un tercero, denominado beneficiario, o a otra persona a la orden de este, una suma monetaria al contado o a plazo o a aceptar o librar y, en su caso, satisfacer letras de cambio, pagarés u otros documentos cambiarios, librados por o a favor del beneficiario, contra la presentación de determinados documentos previstos en el contrato de crédito y en los términos y condiciones establecidos en él”.

Posteriormente se establece el carácter autónomo de estos contratos, declarando expresamente que no se podrán oponer en perjuicio del beneficiario del crédito documentario otras excepciones distintas a las derivadas del propio contrato.

El mismo Anteproyecto se remite de forma supletoria a las Reglas y Usos Uniformes para los Créditos Documentarios aprobados por la ICC, siempre y cuando no se hubiera pactado lo contrario.

Además del concepto también se regulan las obligaciones del ordenante y del emisor, así como la revocación y transferencia de estos contratos.

En relación con la revocación y transferencia, se establece que salvo pacto en contrario los créditos documentarios tendrán carácter irrevocable y no transferible.

Para ver más sobre los créditos documentarios se puede ver la entrada “Crédito documentario y STS 554/2001 de 5 de junio”. En esta sentencia se analiza el deber de diligencia del emisor al examinar la documentación presentada, obligación que también se contempla en la regulación del Anteproyecto.

El arbitraje estatutario / societario en el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil

The Abduction of Europa - Rembrandt
Actualmente el arbitraje estatutario de las sociedades de capital se halla en la Ley de Arbitraje 60/2003 y el Reglamento del Registro Mercantil. Con la aprobación del Código Mercantil, tal y como se puede ver en el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil, esta figura se regulará en dicho Código y, a su vez, se modificará su régimen.

En cuanto al régimen actual se puede ver la entrada de este blog titulada “El arbitraje en el derecho societario: Arbitraje estatutario”, donde se comentaron varios temas. El contenido concreto del art. 11 bis de la Ley de Arbitraje es el que sigue:
“1. Las sociedades de capital podrán someter a arbitraje los conflictos que en ellas se planteen.
2. La introducción en los estatutos sociales de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las acciones o a las participaciones en que se divida el capital social.
3. Los estatutos sociales podrán establecer que la impugnación de los acuerdos sociales por los socios o administradores quede sometida a la decisión de uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral.”
El art. 213-20 del Anteproyecto pasa a regular el arbitraje estatutario como sigue:
“1. Salvo en el caso de las sociedades cotizadas, los estatutos podrán establecer que las controversias o conflictos que se susciten en la interpretación y en la aplicación de las normas en ellos contenidas, las impugnaciones de los acuerdos sociales por socios o por administradores, el ejercicio de la acción social de responsabilidad por la sociedad o por los socios contra los administradores o liquidadores o contra quienes hubieran ostentado cualquiera de estas condiciones y cualesquiera otros conflictos de naturaleza societaria se resolverán mediante arbitraje de Derecho por uno o varios árbitros, encomendándose la administración del arbitraje y la designación de los árbitros a una institución arbitral.
2. En las sociedades personalistas, la introducción en los estatutos de una cláusula de sumisión a arbitraje requerirá el consentimiento de todos los socios; en las sociedades de capital, el voto favorable de, al menos, dos tercios de los votos correspondientes a las participaciones sociales o a las acciones en que se divida el capital social.”
Lo primero que se debe decir respecto al nuevo art. 213-20 ALCM que se quiere aprobar, es que es innecesariamente largo, lo mismo se podría haber dicho en menos de la mitad de espacio. En una época como la actual, donde el tiempo falta y las consultas jurídicas deben ser cada vez más ágiles, no puede ser que algo tan sencillo requiera tal pesadez. La normativa debe ser clara y concisa.

También destaca que la normativa sigue optando por reservar los arbitrajes estatutarios a instituciones arbitrales. Es difícil defender esta opción legislativa.

La novedad positiva es la regulación del arbitraje estatutario también para sociedades personalistas. Mientras que en las sociedades capitalistas se requiere la aprobación de estos arbitrajes  por parte de dos tercios de los votos de los socios o accionistas (igual que en la actual LSC), en las sociedades personalistas se permiten dichos arbitrajes si se aprueba por el voto favorable de la totalidad de los socios. En este sentido, los nuevos socios se habrán incorporado a la sociedad conociendo la existencia de esta forma de arbitraje por constar en los estatutos sociales, aceptando el arbitraje de forma automática.

Finalmente, añadir que en la ProCoMer ya se contemplaba dicha regulación en los mismos términos.

Impugnación de acuerdos sociales en el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil

Joaquim Vayreda- Arbres en flor
La Propuesta de Código Mercantil ha recibido y sigue recibiendo, ahora con el Anteproyecto de Ley, muchas críticas negativas. Sin embargo, y a pesar de sus necesarias enmiendas, que esperemos mejoren el redactado, aporta cosas buenas. Una de dichas mejoras es la regulación de la impugnación de acuerdos sociales. En concreto, en relación con el plazo de caducidad para impugnar, tal y como veremos a continuación.

En primer lugar, vale la pena decir que la regulación de los acuerdos impugnables se amplia, ya que el Anteproyecto pasa a regular el carácter no impugnable de ciertos acuerdos que se hayan aprobado tras irregularidades no relevantes (pero esta cuestión no es objeto de esta entrada). En realidad, lo que se hace es seguir, como en otras muchas cuestiones añadidas al Código, la jurisprudencia mercantil existente, cuya calidad y cuantía no son nada menospreciables gracias a la especialización de los juzgados por materias.

Actualmente se distingue entre acuerdos nulos y anulables, de modo que los primeros son los contrarios a la ley y los segundos los contrarios a los Estatutos o al interés social en beneficio de uno o varios socios o terceros, pero esto se pretende cambiar en el Código Mercantil.

Como decía, la cuestión que se quiere destacar ahora es la caducidad de la acción de impugnación regulada en el art. 205 LSC, con el siguiente contenido:
“1. La acción de impugnación de los acuerdos nulos caducará en el plazo de un año. Quedan exceptuados de esta regla los acuerdos que por su causa o contenido resultaren contrarios al orden público.
2. La acción de impugnación de los acuerdos anulables caducará a los cuarenta días.
3. Los plazos de caducidad previstos en los apartados anteriores se computarán desde la fecha de adopción del acuerdo y, si fuesen inscribibles, desde la fecha de su publicación en el Boletín Oficial del Registro Mercantil.”
El problema del actual redactado es que es muy complicado diferenciar los acuerdos calificables de contrarios a la ley de los contrarios a los Estatutos o, especialmente, al interés social. Por lo tanto, es muy buena noticia que se unifique la regulación de la caducidad y se elimine la calificación diferenciada entre acuerdos nulos y anulables. En este sentido el Anteproyecto establece el siguiente régimen de caducidad en su art. 214-12:
“1. La acción de impugnación de los acuerdos sociales caducará en el plazo de un año, salvo que tenga por objeto acuerdos que por sus circunstancias, causa o contenido resultaren contrarios al orden público, en cuyo caso la acción no caducará ni prescribirá.
2. El plazo de caducidad se computará desde la fecha de adopción del acuerdo, si hubiera sido adoptado en junta de socios o en reunión del consejo de administración, y desde la fecha de recepción de la copia del acta si el acuerdo hubiera sido adoptado por escrito. Si el acuerdo se hubiera inscrito, el plazo de caducidad se computará desde la fecha de oponibilidad de la inscripción.”
También es interesante remarcar que la Propuesta de Código Mercantil seguía diferenciando entre acuerdos nulos (art. 214-12 ProCoMer) y anulables (art. 214-13 ProCoMer), pero acertadamente (en este punto) el Anteproyecto se aparta de esta línea. Por cierto, la ProCoMer proponía aumentar el plazo de caducidad de los acuerdos anulables de 40 días (actuales) a 3 meses, en lugar de 1 año como hace el Anteproyecto al unificar los plazos.

Suprimen la regulación de los Contratos de Distribución de la Propuesta de Código Mercantil en el Anteproyecto de Ley del Código Mercantil

Joaquim Vayreda - Inici de la Primavera
En esta entrada del blog comenté un poco la regulación de los contratos de distribución en la Propuesta de Código Mercantil (ProCoMer) presentada por la Comisión de Expertos. Sin embargo, el ejecutivo ha procedido a eliminar dicha regulación de la ProCoMer.

Vale la pena remarcar que la regulación de estos contratos sería un avance interesante y su redactado sólo requería de pequeñas aclaraciones para presentarse como una buena regulación de los mencionados tipos contractuales. Veremos si en el proceso de tramitación parlamentaria se recupera dicha regulación.

En el anteproyecto de ley podemos ver los siguientes extractos del expositivo interesantes respecto a la regulación indirecta de los contratos de distribución:

"VI-2. Aunque son muchos los tipos contractuales que se incluyen en este Libro (se refiere al Libro Quinto del Código) y del Código, es obvio que seguirán existiendo contratos mercantiles no regulados, que serán mercantiles en base a la aplicación de los criterios generales sobre la mercantilidad que resultan de la delimitación de la materia objetiva de este Código.

VI-3. Así pues, aun cuando son muchos los contratos que se regulan, subsiste plenamente la posbilidad de considerar como mercantiles algunos tipos contractuales que aparecen en el tráfico en virtud del principio de libertad de pactos. A esos contratos atípicos se les aplicarán las normas sobre obligaciones y contratos mercantiles en general que aparecen en el Libro cuarto de este Código."

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