Motivos utilizados a la hora de anular o no anular un SWAP

Para un análisis mucho más detallado de los swaps, ver esta entrada.

En la entrada publicada "Algunas aclaraciones sobre los SWAP" introduje el concepto y vimos que la anulación de estos contratos no tiene una norma general aplicable, pero utilizando los precedentes podemos hacernos una idea de las posibilidades de éxito o fracaso en una acción de nulidad (de swaps).

Motivos jurisprudenciales utilizados para denegar la nulidad

Viendo algunas sentencias dictadas por las Audiencias Provinciales podemos hacer una lista de motivos que impiden obtener un fallo favorable a la solicitud de declaración de nulidad del contrato de permuta financiera, entre otras destacan: SAP de Valencia núm. 298/2011 de 11 de julio, SAP Zaragoza núm. 736/2011 de 19 de diciembre, SAP Barcelona núm. 697/2011 de 12 de diciembre y SAP Burgos núm. 112/2012 de 15 de marzo. A continuación vemos las causas utilizadas en la jurisprudencia:

1. Que la sociedad tenga en plantilla a personal financiero profesional. Es decir, que la compañía integre en su estructura a un equipo o departamento financiero con capacidad para evaluar el producto financiero contratado.
2. Que la sociedad haya suscrito un contrato de asesoramiento financiero y de llevanza de contabilidad con otra entidad que permita un asesoramiento previo a la contratación del swap.
3. Que la sociedad tenga experiencia con varios swaps anteriores y sean de complejidad semejante. Como ya hemos visto anteriormente estos instrumentos financieros son muy variados, esto hace que la contratación de una permuta financiera anterior a otra no tenga suficiente complejidad para impedir la nulidad del segundo.
4. Que la sociedad haya aprobado cuentas anuales en las que el informe de gestión haga referencia a varios swaps contratados y, además, se evalúen sus efectos en el patrimonio de la empresa.
5. Que el administrador firmante haya acudido y negociado previamente a varias entidades bancarias para encontrar financiación y asesoramiento.
6. Que el contrato de swap impugnado se haya realizado para compensar los efectos de otro swap anterior. Es decir, en este caso debe darse una relación entre los dos contratos que permita observar la contratación voluntaria del segundo con la finalidad de compensar las pérdidas o riesgo existente en el primero.
7. Que el swap se haya concretado mediante la firma del contrato marco, el contrato de confirmación y además se haya negociado previamente el contrato entre las partes.
8. Que la sociedad demandante sea una S.A. con importante número de trabajadores y cifra de facturación anual. Por ejemplo, las llamadas microempresas[1] tienen muchos menos recursos que las medianas y grandes compañías.
9. Que la sociedad tenga una asesoría jurídica que pueda evaluar el contrato previamente a su firma.
10. Que la sociedad demandante se dedique a la especulación entre sus actividades empresariales[2].

Motivos jurisprudenciales utilizados para declarar la nulidad

Además de las sentencias mencionadas como ejemplo para exponer la lista de causas contrarias a la declaración de nulidad, en otras como: SAP Murcia núm. 355/2011 de 14 de diciembre, SAP Asturias núm. 166/2011 de 20 de abril, SAP Murcia núm. 535/2011 de 21 de noviembre, se pueden ver varias causas favorables a la nulidad. Por lo tanto, para obtener la nulidad de un swap será necesario que no se den las causas anteriores a la vez que se acredite alguno de los requisitos a continuación presentados (en especial la falta de información previa):

1. Que no se informe sobre el producto financiero antes de la firma del contrato. La información ha dar depende del nivel de conocimientos del cliente[3].
2. Que el producto financiero sea ventajoso únicamente para el banco o que exista un desequilibrio contractual. En la jusrisprudencia se hallan varios casos de nulidad por entender que el banco buscaba protegerse de la posible bajada de intereses en vez de proteger al cliente de una futura subida.
3. Que el contrato se haya redactado con cláusulas oscuras que no permitan un correcto entendimiento de lo firmado. Esta causa debe valorarse conforme al nivel de conocimiento del cliente.
4. Que el swap sea presentado al cliente como un tipo de seguro en vez de un derivado financiero. En los casos de confusión por parte del cliente, previa información adecuada por parte del banco, no se produce error invalidante.

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[1] La Directiva 78/660/CEE relativa a las cuentas anuales de determinadas formas de sociedad, que provinente de la Posición (EU) 12/2011 del Consejo, sobre microempresas, establece que serán esta clase de compañías las que no superen dos de los siguientes criterios: total de balance de 250.000€, importe neto de negocio de 500.000€ y número medio de trabajadores durante el ejercicio de 10.

[2] En la SAP Barcelona 697/2011 se trata el caso de una sociedad que se dedica a comprar la nuda propiedad de inmuebles para revenderlos a inversores entre otras actividades especulativas.

[3] La falta de información es la principal herramienta utilizada a la hora de declarar la nulidad.