La refinanciación de empresas en crisis en el derecho concursal
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Addenda es una iniciativa de un ex estudiante de la Universitat Pompeu Fabra, se publica en formato digital trimestralmente y en ella se pueden leer artículos sobre economía y derecho.
1. Introducción
Cuando una empresa se
encuentra en dificultades económicas esta situación puede venir de muchas
causas distintas y la solución a dar dependerá de muchos factores. Puede que la
empresa simplemente sea inviable, pero la mayoría de veces la tensión económica
viene de una mala gestión o de dificultades temporales. El caso más común en
los últimos tiempos viene siendo la falta de liquidez, la morosidad sube[1],
el financiamiento bancario baja y peor aún, las ventas disminuyen. La mayoría
de casos que pueden darse en el mercado son superables, pero si miramos las
estadísticas la mayoría de empresas que entran en concurso terminan en
liquidación. El procedimiento concursal no busca esto y muchos de los preceptos
van encaminados al mantenimiento de la actividad empresarial, pero si esto no
se consigue es, en buena medida, a que la Ley Concursal (LC) regula mucho la
situación actual de insolvencia y demasiado poco la previa a la insolvencia.
Con un procedimiento concursal más rápido, barato y eficiente podríamos reducir
el número de liquidaciones, al menos aquellas en que el deudor mantiene un número
de ventas suficiente. Aún así, incluso estos últimos, a veces pueden salir
adelante con una desinversión y reducción de costes, hecho contemplado también
por la LC con algunos de sus instrumentos como la venta de ramas de actividad,
reducciones de plantilla, reestructuración de deuda, quitas, esperas, etc. Como
veremos a continuación, las modificaciones legislativas van encaminadas a
superar las deficiencias comentadas.
2. “Nearing Insolvency”
El primer paso en la
regulación de la situación previa a la insolvencia fue la introducción del
concepto de insolvencia inminente. Tal y como vemos en el art. 2.3 LC: “Si la
solicitud de declaración de concurso la presenta el deudor, deberá justificar
su endeudamiento y su estado de insolvencia, que podrá ser actual o inminente.
Se encuentra en estado de insolvencia inminente el deudor que prevea que no
podrá cumplir regular y puntualmente sus obligaciones”. El texto original de la
LC ha sido modificado varias veces, introduciendo otros preceptos dirigidos a
regular esta situación previa.
El ordenamiento jurídico
español no ha conseguido controlar la situación de proximidad a la insolvencia,
en otros sitios esta cuestión se ha debatido con mayor profundidad con años de antelación
al caso español. Los países anglosajones la identificación del período previo a
la insolvencia “nearing insolvency” o “run-up to insolvency” está
mucho más extendido que en España, pero las últimas reformas a la Ley Concursal
intentan salvar esta situación. En la Insolvency Act 1986 y la Enterprise
Act 2002 podemos identificar varios preceptos dirigidos a regular la
situación de proximidad a la insolvencia. Además, la Insolvency Act 1986
ya pasó una situación de crisis económica (aunque no tan importante como la
actual) a principios de los noventa. Su función principal es asegurar que las
medidas adoptadas por los administradores protejan a los acreedores de la
empresa, pero siempre asegurando que se mantiene actividad empresarial, aunque
después el resultado práctico también sea claramente proclive a la liquidación,
de igual manera que pasa en España. En el ordenamiento jurídico español, la Ley
38/2011, en el apartado III de su preámbulo, vemos que las modificaciones a la
LC son para profundizar en las alternativas al concurso o los denominados
institutos preconcursales, así como para dar privilegio al dinero nuevo (fresh
money). Anteriormente hemos comentado la Insolvency Act 1986, pero a
la hora de introducir las modificaciones de la Ley 38/2011, la norma española
se inspira claramente en la italiana[2],
aunque difiera en algunos aspectos.
Si miramos los deberes de
los administradores podemos diferenciar tres momentos claramente distintos: un
momento de bonanza económica en el cual los administradores se deben a los
socios, uno de crisis en el cual los administradores deben proteger a los
acreedores y un tercero que se sitúa entre la solvencia y la insolvencia. El
tercer caso, cuando una empresa se va acercando peligrosamente a la
insolvencia, también necesita ser regulado, ya que de no ser así nos
encontramos con altos porcentajes de concursos terminados en liquidación, o
peor aún, con tratos discriminatorios entre acreedores y disminuciones del
activo en la deudora. A falta de regulación, el camino hacia la insolvencia
permitirá a los administradores actuar mirando a los socios, esto es tomando más
riesgos de los deseables, porque estos ya nada tienen por perder, mientras que
los acreedores quieren que se reduzcan los riesgos al mínimo para, al menos,
cobrar una parte de su crédito. También debemos tener en cuenta que los
administradores actuarán de forma muy distinta dependiendo del tipo de
sociedad, cuanto más pequeña es una empresa mayor es la vinculación entre
socios y administradores, llegando incluso a ser las mismas personas (lo que en
derecho anglosajón llaman quasi-partnerships[3]).
En cambio, cuando la empresa crece los administradores pueden estar en una
situación muy distante a los socios, esto se ve reflejado sobretodo en
sociedades cotizadas y mejor aún cuando se utilizan consejeros independientes.
Hay varios instrumentos en
la Ley 22/2003 dirigidos a la situación preconcursal. Las acciones de
reintegración (art. 71 LC) permiten controlar este proceso previo a la
insolvencia, como también lo hace la posibilidad de declarar un concurso
culpable, regulado en la sección de calificación (art. 167 y ss LC). Aquí podríamos
tratar también el tema de los administradores de pegada, los cuales son puestos
expresamente a dirigir la empresa y que no tienen patrimonio alguno, en la práctica
podemos encontrar bastantes casos en que un uso con antelación de esta figura
ha permitido proteger patrimonios personales, pero se trata de medidas
legalmente peligrosas. En el anterior caso el antiguo administrador seguirá siéndolo,
pero existe otra posibilidad referida a los administradores en la sombra o de
hecho, un caso reciente es la sentencia del juzgado de lo Mercantil núm. 1 de Málaga
160/2011 de 7 de abril (JUR/2011/329906), en el cual se reconoce la
administración de hecho por parte de un banco, rebajando sus créditos contra la
deudora a subordinados. Estos temas comentados son sólo un breve ejemplo de que
la situación no es sencilla, y requiere ser estudiada y regulada debidamente.
Cuando una empresa se
encuentra en concurso la Ley Concursal 22/2003 establece como principal
finalidad el mantenimiento de la empresa, evitando en todo momento la
paralización de su funcionamiento y reflotarla económicamente. El problema
reside en la imposibilidad de reflotar un negocio que llega a los juzgados como
último paso hacia la liquidación. Para hacer frente a este problema se
establece la posibilidad de solicitar el concurso voluntario por causas
inminentes, así como la propuesta anticipada de convenio y la protección de los
créditos de refinanciación. A los instrumentos anteriores se añade el deber de
solicitar la declaración de concurso (art. 5 LC) cuando existan ciertas
circunstancias, pero esta última medida no consigue afrontar el problema con la
misma eficacia que las soluciones anteriores, debido a que el tiempo en las
tensiones financieras es un factor clave. El precepto obliga al deudor a: “solicitar el concurso dentro de los dos
meses siguientes a la fecha en que hubiera conocido o debido conocer su estado
de insolvencia”, se presume que el deudor conocía su estado de insolvencia
cuando nos encontremos con alguno de los presupuestos del art. 2.4 LC[4].
Como ya hemos dicho, el problema reside en que esta norma no es siempre útil
por encontrarse en un momento demasiado tardío, aquí reside la importancia de
anticiparse al concurso. Esto no sería así si los empresarios utilizarán más la
vía del concurso por insolvencia inminente, pero en España la declaración de
concurso es una situación a evitar a toda costa.
Como ya hemos visto, el
momento de instar el concurso obligatoriamente será muchas veces demasiado
tarde. Un aspecto que podía ayudar a solucionar este problema es el privilegio
que tenían los acreedores que instaban el concurso (art. 91.6 LC), estos se veían
beneficiados al establecerse como privilegio general el 25% de sus créditos
contra la deudora, pero la Ley 38/2011 de 10 de octubre modificó el art. 91.6
LC estableciendo un privilegio para créditos en acuerdos de refinanciación, y añadiendo
otro como el anterior en el art. 91.7 LC, que aumenta la protección al instante
del 25% hasta el 50%. Además, las costas pagadas por el solicitante no deudor,
tienen consideración de crédito contra la masa. Esto podría ser una fuente de
concursos muy elevada si no fuera porque la desestimación de la solicitud puede
suponer una condena en costas bastante elevada (ver art. 20 LC), junto a una
posible demanda de daños y perjuicios por el deterioro en la reputación de la
deudora. Por lo tanto, aumentar ese privilegio difícilmente cambiará mucho el
comportamiento de los acreedores, por tratarse de una acción arriesgada y poco
utilizada, aunque aún esta por ver lo que pasará. En cambio, sí ha sido muy
destacable la protección de los acuerdos de refinanciación, hecho criticado
negativamente por algunos autores como Sánchez-Calero en su blog[5]
o José Carlos González Vázquez en su artículo “La última reforma concursal o
cómo no se debería legislar”[6].
De todos modos, debemos tener en cuenta que las protecciones introducidas no
van dirigidas en exclusiva a los bancos, se trata de reconocer el alto
porcentaje de riesgo para aumentar la liquidez de las empresas en crisis.
En definitiva, las dos
principales vías para evitar la disolución cuando la empresa se encuentra en
graves dificultades económicas pasa por la propuesta anticipada de convenio
(art. 104 y ss LC) y el acuerdo de refinanciación del artículo 71.6 LC y la DA4
LC. Además, existe otra vía consistente en el concurso con plan de liquidación
orientado a la compraventa de unidad productiva, de esta manera se sanea la
compañía que pasa a formar parte de otra sociedad.
3. Las reformas de la Ley
Concursal
La Ley Concursal es de
2003, momento que nada tiene que ver con la situación económica de crisis
financiera iniciada en 2008, en poco tiempo pasamos de un momento de
crecimiento a una situación de recesión y estancamiento económico, en gran
parte por el exceso de optimismo vivido en la etapa alcista del ciclo económico.
Esto podía suponer aplicar una ley muy inoperativa por lo que se aprobó el
Decreto Ley 3/2009, de 27 de marzo, de Medidas Urgentes en Materia Tributaria,
Financiera y Concursal, además de otras más recientes como la Ley 38/2011 de
reforma de la Ley 22/2003. Seguramente se debería de haber actuado con mayor
certeza y celeridad, pues ha habido modificaciones insuficientes y tardías, que
seguramente intentarán solucionar con una nueva Ley Concursal, tal y como ha
anunciado el nuevo gobierno entrante, aunque suponemos que se tratará de una modificación
parcial en vez de una nueva ley.
Uno de los problemas que más
sufrieron las empresas fue el art. 71.3 LC, que podía presumir un perjuicio
patrimonial en la constitución de garantías reales a favor de obligaciones
preexistentes o de las nuevas en sustitución de las existentes cuando la empresa
firmaba un acuerdo de refinanciación con una entidad de crédito. Esto suponía
un riesgo muy elevado para el banco que quería refinanciar una empresa con
constitución de garantías reales, pues los acuerdos firmados en los dos años
anteriores a la declaración de concurso podían ser rescindidos en el concurso.
De hecho el riesgo llegó a materializarse en la práctica. Esta situación era un
freno muy importante a la refinanciación. Varios son los casos que sonaron en
los medios, como el de la constructora Nozar[7].
La Reforma de la Ley
Concursal fue aprobada por el Congreso de los Diputados el 22 de septiembre de
2011. Entra en vigor el 1 de enero de 2012, pero hay disposiciones que lo hacen
el día siguiente a su publicación en el BOE, como el art. 5 bis LC. Además
también lo hacen con antelación el 84.2.11 LC, el 91.6 LC y la DA4 de la LC,
todos ellos hacen referencia a los acuerdos de refinanciación. Como ya hemos
dicho antes, estas últimas medidas para acuerdos de refinanciación han sido
criticadas negativamente por algunos autores. Se trata de unas medidas
claramente beneficiosas para las entidades de crédito, pero también benefician
a la deudora, que verá ampliadas sus posibilidades de financiarse.
La nueva redacción del
art. 84.2.11 LC establece que el 50% de los créditos nacidos de un acuerdo de
refinanciación que cumpla los requisitos del art. 71.6 LC serán créditos contra
la masa. Además la regulación del otro 50% del financiamiento dado en el
acuerdo se considera crédito con privilegio general, tal y como establece la
nueva redacción introducida por el art. 91.6 LC, siempre y cuando reúna los
mismos requisitos mencionados antes, los del 71.6 LC.
Por lo tanto, con la Ley
38/2011, los acuerdos de refinanciación de la Ley Concursal están protegidos como crédito contra la
masa en un 50% y como privilegio general en el otro 50%. Si se trata de una
medida justa es un hecho a valorar por cada uno, pero es claro que el principio
de igualdad entre acreedores se ha visto modificado en estos casos específicos.
A continuación pasamos a
ver como han quedado regulados los acuerdos de refinanciación.
4. El artículo 71.6 LC
Forma y contenido del acuerdo de refinanciación
El artículo 71 LC regula
las acciones de reintegración y establece unas excepciones a la posibilidad de
rescindir contratos para aumentar la masa activa. Las reformas de la legislación
concursal van claramente encaminadas a promover la concesión de crédito a las
empresas protegiendo a las entidades de crédito.
La reforma introducida por
la Ley 38/2011 de 10 de octubre en el art. 71.6 LC ha establecido una protección
clara al mantenimiento de los acuerdos de refinanciación para que no puedan ser
rescindidos. Para acogerse a esta medida hace falta que se den unos elementos
imprescindibles. Primero, se debe ampliar significativamente el crédito
disponible de la deudora, o bien, modificar significativamente las obligaciones
de la deudora mediante prórroga de plazos de vencimiento o estableciendo otras
obligaciones que sustituyan las anteriores. Segundo, el acuerdo debe responder
a un plan de viabilidad que permita el mantenimiento de la actividad
profesional o empresarial en el corto o medio plazo (concepto jurídico
indeterminado que seguramente dará problemas). Tercero, que el acuerdo, antes
de la declaración de concurso, sea suscrito por acreedores que representen al
menos 3/5 del pasivo del deudor en la fecha de adopción del acuerdo. Cuarto,
también con anterioridad a la declaración de concurso, el acuerdo sea informado
favorablemente por un experto independiente nombrado por el registrador
mercantil (uno de los puntos más conflictivos de la reforma). Quinto, el
acuerdo debe formalizarse en instrumento público.
Cumplir estos requisitos,
de naturaleza formal y material, permite a las partes que el acuerdo no sea
rescindible, pero sin la homologación que veremos más adelante, la protección
es incompleta. Aún así, puede que el acuerdo se firme en fraude contra otros
acreedores, como pueden ser los minoritarios, este hecho podría suponer la
aplicación del art. 6.4 CC por fraude de ley, impugnación vía acciones
revocatorias o bien vía acción de nulidad contractual. Así que el “blindaje” de
los acuerdos mencionados no es absoluto, pero si cuasi absoluto. Con la Ley
38/2011 los acuerdos de refinanciación no son rescindibles ni siquiera por vía
del 71.2 LC y 71.3 LC.
La protección que acabamos
de analizar, ciertamente, debe poder ser juzgada, y las acciones no concursales
no son suficiente protección. Así pues, será posible impugnar el acuerdo del
art. 71.6 LC mediante incidente concursal, argumentando que alguno de los
requisitos ya vistos no se cumplió (no existe quórum suficiente, no se amplió
significativamente el crédito, etc.) La legitimación activa corresponderá a la
administración concursal. De forma subsidiaria no cabrá la legitimación a los
acreedores, la Ley 38/2011 modificó el art. 72.2 LC: “Para el ejercicio de
estas acciones no será de aplicación la legitimación subsidiaria prevista en el
apartado anterior”.
Finalmente, debemos tener
en cuenta que las refinanciaciones no tienen que hacerse obligatoriamente
conforme a las reglas del art. 71.6 LC, si miramos el art. 5 bis LC, que
seguidamente analizaremos, este se aplica sin tener en cuenta requisitos
formales ni materiales.
5. El artículo 5 bis LC
Comunicación de negociaciones y efectos sobre el deber de solicitud de
concurso
1- El artículo es
aplicable cuando existan negociaciones para un acuerdo de refinanciación o para
obtener adhesiones a una propuesta anticipada de convenio, por lo tanto no se
requiere resultado, solo intento.
2- La declaración podrá
realizarse en cualquier momento dentro del plazo de dos meses del art. 5 LC,
por lo tanto esperar al final del plazo aumenta el margen de maniobra del
deudor.
3- La comunicación será
recibida por el secretario judicial que simplemente procederá a dejar
constancia de ésta.
4- Pasados tres meses de
la comunicación el deudor deberá solicitar la declaración de concurso dentro
del mes hábil siguiente, excepto si no existe estado de insolvencia.
Uno de los usos del art. 5
bis se materializa con el uso de este precepto a fin de retrasar la solicitud
de concurso hasta seis meses, en vez de los dos que hay bajo la norma general.
Esto permite posponer el concurso y dar más tiempo a los administradores para
evitar la responsabilidad personal, asesorándose durante más tiempo y
legalizando todas las irregularidades existentes. Para que la deudora pueda
beneficiarse del art. 5 bis se necesita entablar negociaciones con la finalidad
de obtener las adhesiones necesarias para una propuesta anticipada de convenio
o refinanciamiento. Además, otro aspecto a tener en cuenta es que las
negociaciones en curso permiten evitar que un acreedor pueda instar el concurso
necesario, así se asegura el mantenimiento del período ampliado. Por lo tanto,
el artículo 5 bis permite retrasar la solicitud de concurso tanto para
propuestas de convenio anticipadas como para refinanciaciones de deuda. Si el
juez observa uno de los usos fraudulentos que veíamos al principio del apartado,
éste podrá no aplicar los efectos del art. 5 bis, aunque se hubiera aceptado en
un primer momento. Un caso sería el de utilizar la prórroga de 3 meses para que
algún negocio jurídico sea anterior a los dos años que fija la ley para las acciones
de rescisión, de manera que los negocios que se querían proteger seguirían
siendo rescindibles.
El trato beneficioso a los
contratos de refinanciación, eso es su blindaje, no es gratuito, se piden unos
requisitos que podemos ver en la DA 4. Otro aspecto relevante en favor de estos
acuerdos es que solo serán impugnables por la Administración Concursal (DA
4.3). Esto ha ofrecido a este tipo de contratos un aumento de seguridad jurídica,
aunque también ha sido criticado por no cumplir el principio de igualdad de los
acreedores, también llamado par
conditio creditorum o pari
passu, y el cual ya hemos tratado anteriormente.
6. La Disposición
Adicional Cuarta LC
Homologación de los acuerdos de refinanciación
La DA 4 LC establece la
homologación de los acuerdos de refinanciación así como los requisitos
necesarios para su adopción, se trata de una posibilidad, pues la Ley Concursal
no obliga a que los acuerdos de refinanciación sean homologados.
El primer paso para que se
homologue el acuerdo es que reúna las condiciones del art. 71.6 LC, estos ya
los hemos visto anteriormente y tratan tanto la forma como el contenido del
acuerdo. Además, se pide que el acuerdo sea suscrito por, al menos, el 75% del
pasivo titularidad de entidades financieras en el momento de adopción del
acuerdo. La homologación judicial obligará al resto de entidades financieras a
cumplir con el acuerdo en los efectos de espera. En cambio, para el acuerdo de
refinanciación solo se pedían 3/5 de los acreedores de la deudora, está claro
que para obligar al resto debía establecerse un quórum superior y afectar únicamente
a entidades de crédito, aunque con respecto al mínimo para adoptarse se trata
de un aumento poco relevante, de un 15%. De todos modos, se deberán cumplir los
dos quórum vistos de forma cumulativa. Aunque el mínimo de 75% sea para
entidades financieras, debemos entender que el resto de acreedores también podrán
adherirse al acuerdo de homologación. Además, la homologación requerirá que no
exista un sacrificio desproporcionado para las entidades financieras no
aceptantes del acuerdo y que quedarán obligadas (a la espera forzosa).
Otro aspecto relevante de
la homologación es la facultad de paralizar las ejecuciones singulares contra
el patrimonio de la deudora. Esta posibilidad se encuentra en la DA 4.2
apartado 2, cuando establece “En la
misma solicitud se podrá interesar la paralización de ejecuciones singulares”.
El alance de este precepto queda limitado por el art. 55.1 apartado 2 LC cuando
se trate de ejecuciones administrativas en las que se hubiera dictado
providencia de apremio, así como en las laborales. La paralización también
queda limitada por las garantías financieras del RDL 5/2005 de reformas
urgentes para el impulso a la productividad y para la mejora de la contratación
pública, art. 15.5 redactado según la Ley 7/2011 de 11 de abril.
La DA 4.4 LC permite la
oposición a la homologación cuando no concurra el quórum del 75% o cuando el
sacrificio sea desproporcionado. Por lo tanto, los motivos de oposición son muy
limitados y claramente tasados.
7. Disposición Adicional
Primera RDL 3/2009
Tributación de los acuerdos de refinanciación
Tal y como vimos en el
art. 71.6.3 LC y DA 4 LC, los acuerdos de refinanciación se formalizarán en
instrumento público. Para incentivar estos acuerdos, el RDL 3/2009 en su DA 1,
establece que las escrituras públicas de formalización de acuerdos de
refinanciación tributarán por los aranceles correspondientes a los documentos
sin cuantía previstos en el art. 1 del RD 1426/1989, por el que se aprueba el
arancel de los Notarios. Además se pagará el arancel solamente de los diez
primeros folios (sin incluir el décimo). Por lo tanto, se disminuye de forma
muy considerable el coste de la operación.
Esta medida sigue la línea
del RDL 13/2010, de 3 de diciembre, de actuaciones en el ámbito fiscal y
liberalizadoras para fomentar la inversión y la creación de empleo, que
estableció en su art. 3 la modificación del art. 45.I.B.11 del texto refundido
de la Ley del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos
Documentados (ITPyAJD), aprobado por el RDL 1/1993, mediante el cual estarán
exentas las operaciones societarias de: constitución de sociedades, aumento de
capital, aportaciones que efectúen los socios que no supongan aumento de
capital y el traslado a España de la sede de dirección efectiva o del domicilio
social cuando provengan de Estado no miembro de la UE.
8. Principales conflictos
jurídicos en los acuerdos de refinanciación
Como hemos podido ver en
los apartados del art. 71.6 LC y su DA 4, las modificaciones introducidas han
provocado varios problemas de interpretación y aplicación. Hasta qué punto se
rompe con el principio de igualdad entre acreedores, cómo salvar la necesidad
de informe de experto independiente o cómo determinar el concepto de corto o
medio plazo en el plan de viabilidad, entre otros.
El papel del experto es el
principal problema de aplicación, de hecho esta figura pocas veces es pacífica,
como ejemplo podemos poner el papel del experto independiente en operaciones de
fusión apalancada del art. 35 Ley de Modificaciones Estructurales 3/2009.
Cuando el experto debe elaborar el informe, su pronunciamiento favorable puede
suponer responsabilidades muy elevadas. Este hecho hace que sea muy propenso a
optar por dos opciones posibles, dirigidas a declarar que no puede dar una
respuesta clara por insuficiencia de la información recibida o directamente
diciendo que el proyecto no le parece viable a medio plazo, y que además se
trata de un concepto indeterminado. Otro hecho relevante es que se trata de un
informe muy caro y como ya sabemos el deudor no se encuentra en la mejor
situación para aumentar gastos. Otro aspecto práctico es que la entidad de crédito
que acepte refinanciar la empresa no lo hará con vistas al informe del experto
independiente nombrado por el registrador mercantil, que además es posterior en
el tiempo. Más bien lo hará por el propio análisis elaborado bajo su
responsabilidad, básicamente el plan de negocio y/o la due diligence previa, y
el cual se habrá hecho lo mejor posible para proteger los propios intereses.
Parece ser que el legislador no tiene en cuenta el importante papel de
negociación e investigación previo que implica un contrato de refinanciación,
pero ésta no es la materia a tratar ahora.
Como ya comentamos, el
experto podrá poner problemas al plan de viabilidad, a corto plazo no tendrá muchas
dificultades por tratarse de un período calculable o previsible con bastante
precisión. La duda reside en el medio plazo, pero además de la dificultad ya
vista, encima se trata de un concepto jurídico indeterminado. Una de las normas
básicas para aclarar dudas en estos casos es el Real Decreto 1514/2007, por el
que se aprueba el Plan General de Contabilidad, pero esta norma identifica, por
un lado el corto plazo hasta un año de duración y el largo como superior al año,
de manera que no tenemos el concepto de medio plazo definido.
Sobre la condición de crédito
contra la masa (en un 50%) y crédito con privilegio general (en el 50%
restante), vemos un claro trato diferenciado entre acreedores, la pregunta más
allá de si es justo o no debe centrarse en si rompe el principio de pari passu. La igualdad de trato es
un principio que no se puede abandonar, pero es cierto que la norma general
puede no ser seguida en casos específicos. Así pues, si entendemos que los
acuerdos de refinanciación son un supuesto de hecho diferenciado y conforme al
mantenimiento de la actividad profesional o empresarial, algún privilegio deben
tener, pero la última modificación introducida por la Ley 38/2011 ha dado un
privilegio que parece desproporcionado, pues se protege el 100% del crédito.
9. Conclusiones
La Ley Concursal 22/2003
era un instrumento elaborado en una situación económica completamente distinta
a la que en poco tiempo tuvo que dar respuesta y el legislador no supo
responder con la rapidez que requería el mercado y los operadores jurídicos.
Las modificaciones introducidas respecto a los acuerdos de refinanciación
quieren incentivar la concesión de financiamiento a las empresas en crisis, el
problema es que se ha pasado de una inseguridad jurídica completamente
perjudicial a estos acuerdos a una sobreprotección de los créditos concedidos
en estos acuerdos. Por lo tanto, el legislador no respondió a tiempo y cuando
lo hizo se pasó de largo. Esto hace indispensable la aprobación de una nueva
Ley Concursal, redactada en base a la experiencia vivida estos últimos años.
Otro aspecto a tener en
cuenta es que debemos dar más importancia al buen funcionamiento de las
empresas cuando empiezan a tener problemas, si la nueva Ley Concursal da más
importancia al proceso previo a la insolvencia, podremos evitar que los
concursos sean simples liquidadores. Reflotar una empresa con tensiones
financieras puede hacerse de muchas formas, aunque no se trata de tareas fáciles,
una buena reestructuración de deuda y otras medidas de administración
financiera pueden evitar la liquidación y eso debe ser incentivado en la
legislación concursal. Las modificaciones incorporadas en la Ley 22/2003 van
dirigidas a incentivar el fresh money y por lo tanto se trata de pasos
adelante hacia un modelo mejor en prevención. Uno de los problemas principales
de los juzgados es la falta de medios, pero el aumento de presupuesto no es una
medida que pueda esperarse hasta pasada la crisis. Con estos presupuestos,
cuando una empresa entra en concurso, que la empresa sobreviva es una quimera.
Es muy importante que las empresas tengan una buena dirección financiera,
reduciendo riesgos cuando empiezan los desajustes, y en caso de no poder
resolver las dificultades acudir cuanto antes al proceso concursal para
homologar acuerdos o presentar convenios anticipados que eviten caer en largos
y costosos procedimientos que terminarán en liquidación. Por lo tanto, cuando
los deudores prevean un concurso por no poder resolver la situación de crisis
de forma extrajudicial, eso es mediante las finanzas corporativas, deben acudir
cuanto antes a los juzgados, así tendrán alguna posibilidad de no terminar en
liquidación.
Esperemos que en los próximos
años los instrumentos preconcursales puedan dar respuesta a la función de
conservación de empresas, reduciendo el número de liquidaciones de forma
significativa.
[1] "Una
de cada tres quiebras se debe a retrasos en el pago de las facturas”: http://www.expansion.com/2011/06/07/empresas/1307400372.html
[2] Accordi di ristrutturazione dei debiti,
art. 182-bis Legge fallimentare.
[3] Quasi-partnership son sociedades capitalistas
de reducido tamaño que terminan funcionando como sociedades personalistas, sus
administradores-socio suelen tener que poner su patrimonio como garantía de
obligaciones societarias.
[4] 1. El sobreseimiento general en el
pago corriente de las obligaciones del deudor. 2. La existencia de embargos por
ejecuciones pendientes que afecten de una manera general al patrimonio del
deudor. 3. El alzamiento o la liquidación apresurada o ruinosa de sus bienes
por el deudor. 4. El incumplimiento generalizado de obligaciones de alguna de
las clases siguientes: las de pago de obligaciones tributarias exigibles
durante los tres meses anteriores a la solicitud de concurso; las de pago de
cuotas de la Seguridad Social, y demás conceptos de recaudación conjunta
durante el mismo período; las de pago de salarios e indemnizaciones y demás
retribuciones derivadas de las relaciones de trabajo correspondientes a las
tres últimas mensualidades.
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