Acción rescisoria concursal contra modificaciones estructurales, STS de 21 de noviembre de 2016
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| Die gelbe Kuh - Franz Marc |
Hasta la fecha se podían ver dos
posturas contrapuestas, según se entienda que cabe la acción rescisoria contra
modificaciones estructurales (SAP de Las Palmas de Gran Canaria de 29 de
octubre de 2013), o que no cabe tal acción (SAP La Coruña de 30 de diciembre de
2014).
En este caso resuelto por el
Tribunal Supremo, según la Administración Concursal la escisión que ejecutó la
concursada/escindida permitió a los socios sustraer de la concursada
determinados inmuebles, que eran los que estaban menos gravados y generaban
rentas. Esto permitía sustraer determinados activos que, mediante la escisión,
eran adquiridos por los socios de la escindida generando un perjuicio
patrimonial iuris et de iure (en una segregación, por ejemplo, esto no pasa).
El Tribunal Supremo declara que
no cabe anular la escisión, debido a que la operación societaria, de
conformidad con la LME (en especial, art. 46 LME), queda convalidada con la
inscripción. También aclara que la nulidad solo se puede lograr alegando
infracción del procedimiento legalmente previsto en la LME para la concreta
operación societaria (fusión, escisión, etc.) y en plazo de caducidad máximo de
tres meses desde la inscripción. Además, el Tribunal Supremo también afirma que
los acreedores, a pesar de no poder anular la operación societaria, ello no impide
que puedan ejercer otras acciones en caso de fraude, a fin de reintegrar créditos
a favor de la concursada para que liquide sus deudas (o parte de éstas), pero
no anular una operación que perjudica la seguridad jurídica.
A continuación se destacan los dos extractos más relevantes de la Sentencia:
“2. Naturaleza jurídica de la rescisión concursal y su incidencia en el
presente caso . Es claro, en atención a la propia terminología empleada por el
legislador, que la acción de reintegración propiamente concursal introducida en
el art. 71.1 LC , la rescisión concursal, tiene naturaleza rescisoria. Se trata
de una acción de ineficacia funcional, en cuanto que presupone que el acto
impugnado es válido, pero puede impugnarse en atención a los efectos
perjudiciales para terceros, en este caso los acreedores en el posterior
concurso de acreedores del disponente. En atención a la previsión contenida en
el art. 71.1 LC , que permite la rescisión de los actos perjudiciales para la
masa activa realizados por el deudor (concursado) dentro de los dos años
anteriores a la fecha de la declaración (de concurso), es importante
identificar el acto de disposición que es objeto de impugnación a través de
esta acción rescisoria concursal. De tal forma que, como advertimos en la
sentencia 629/2012, de 26 de octubre , cabe impugnar un contrato sinalagmático,
cuya estimación traerá consigo la restitución recíproca de las prestaciones
realizadas, o puede también impugnarse sólo el pago o cumplimiento de una de
las obligaciones generadas por ese contrato. En este segundo caso, mientras no
se impugne el contrato, debemos partir de su validez y eficacia, y del carácter
debido de la obligación satisfecha con el pago impugnado, por lo que las razones
de la rescisión concursal del pago deberán ser las propias de este acto de
disposición, tal y como expusimos con detalle en la reseñada sentencia
629/2012, de 26 de octubre . Lógicamente, si prosperara la rescisión de un pago
o acto de cumplimiento de una obligación sus consecuencias no afectan a la
eficacia del contrato, por lo que se acuerda la restitución del importe objeto
de pago y el crédito satisfecho vuelve a renacer como crédito concursal. Esta
posibilidad de impugnar un negocio o un acto de cumplimiento de una de las
obligaciones nacidas de ese contrato, con sus efectos propios en cada caso,
puede darse, obviamente, cuando sea posible diferenciar entre estos dos actos.
Este no es el caso de la escisión parcial y la transmisión de los activos que
dicha escisión conlleva desde la sociedad escindida a la beneficiaria. En una
escisión parcial, como la realizada por la sociedad concursada, se traspasa en
bloque por sucesión universal una o varias partes del patrimonio de la sociedad
escindida, cada una de las cuales forma una unidad económica, y los socios de
la sociedad que se escinde reciben un número de acciones o participaciones de
la sociedad beneficiaria de la escisión proporcional a su respectiva
participación en la sociedad que se escinde, cuyo capital social se reduce en la
cuantía correspondiente. La transmisión de los activos y pasivos de la rama de
actividad escindida a favor de la sociedad beneficiaria es un efecto propio de
la escisión, sin que sea un acto posterior o distinto de la propia escisión.
Conforme al régimen jurídico de la escisión previsto en el art. 73 LME, que se
remite a las normas de la fusión, con las salvedades que se exponen en los
artículos siguientes, la eficacia de la escisión se producirá con la
inscripción en el Registro Mercantil (art. 46 LME). En consecuencia, dejando a
un lado la cuestión de la resistencia de las modificaciones estructurales
traslativas a la rescisión concursal, no cabría ejercitar, en un caso como el
presente, una acción rescisoria concursal que afectara sólo a la transmisión de
los inmuebles y dejara incólume la escisión. La transmisión de los inmuebles
incluidos en los activos de la rama de actividad escindida forma parte del
propio negocio traslativo que supone la escisión, de la que no puede disociarse
para su impugnación. En contra de lo razonado por el recurrente, a este
respecto, no afecta para nada el carácter funcional de la ineficacia propugnada
por la rescisión concursal. Lo que impide ejercitar la rescisión concursal
únicamente respecto de la aportación de los inmuebles es que este traslado de
activos no es un acto distinto de la propia escisión. Por lo que, en todo caso,
ha de pedirse la rescisión concursal de la escisión.
(…)
4. Resistencia de las modificaciones estructurales traslativas a la
rescisión concursal . El art. 47 LME regula el régimen de impugnaciones de la
fusión, y por extensión de todas las modificaciones estructurales traslativas,
también de la escisión parcial. Los dos primeros apartados del art. 47.1 prevén
lo siguiente: «1. Ninguna fusión podrá ser impugnada tras su inscripción
siempre que se haya realizado de conformidad con las previsiones de esta Ley.
Quedan a salvo, en su caso, los derechos de los socios y de los terceros al
resarcimiento de los daños y perjuicios causados. »2. El plazo para el
ejercicio de la acción de impugnación caduca a los tres meses, contados desde
la fecha en que la fusión fuera oponible a quien invoca la nulidad». No hay
duda de que el precepto pretende restringir al máximo la posibilidad de que,
una vez inscrita la fusión, o en este caso la escisión, pueda instarse su
ineficacia. En este sentido, nuestra ley sigue la estela del art. 17 de la
Décima Directiva de sociedades, relativa a fusiones transfronterizas de
sociedades de capital (Directiva 2005/56/CE del Parlamento Europeo y del
Consejo, de 26 de octubre 2005), cuando dispone que «no podrá declararse la
nulidad de una fusión transfronteriza que se realice de conformidad con lo
dispuesto en el art. 12», que presupone el previo control de legalidad de la
fusión que cada Estado miembro debe realizar de conformidad con el art. 11. En
ausencia de un control previo como éste para las fusiones no transfronterizas,
este control de la legalidad de la fusión puede realizarse dentro de un breve
lapso de tiempo (tres meses), desde que la fusión fuera oponible a quien la
impugna. De este modo, si integramos los dos primeros apartados del art. 47
LME, es posible concluir que el efecto sanatorio de la inscripción registral de
la fusión (y por extensión de cualquier modificación estructural traslativa) no
es total, ya que no alcanza a la infracción del procedimiento previsto en la
propia LME para su validez. La nulidad sólo podrá fundarse en la infracción de
las normas legales para la realización de cada concreta modificación
estructural, y además debe ejercitarse en un breve lapso de tiempo, pues está
sujeta a un plazo de caducidad de tres meses, contados desde que la fusión
fuera oponible a quien invoca la nulidad, que cuando menos coincidirá con la
publicidad registral derivada de la inscripción. Evidentes razones de seguridad
jurídica son las que justifican este restrictivo régimen legal de
impugnaciones, que deja a salvo el derecho de los socios y de los terceros al
resarcimiento de daños y prejuicios. Se trata de garantizar que tras los tres
meses de su inscripción, no pueda instarse la ineficacia de una modificación
estructural traslativa. Esta previsión afecta a cualquier acción que pretenda
la ineficacia de la modificación estructural, no sólo la nulidad, sino también
la rescisión concursal, que, como hemos expuesto, legalmente conlleva la
nulidad del acto objeto de rescisión (art. 73.1 LC). De hecho, el art. 47.1
LME emplea el término «impugnación», que es más amplio que el de nulidad, para
abarcar cualquier acción que pretenda la ineficacia de la modificación estructural
una vez inscrita en el Registro Mercantil.”
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