Diferencia entre el pacto de sindicación de votos y la solicitud pública de representación, STS 296/2016

Les fougères sous la neige . Guillaume Vogels

La Sentencia del Tribunal Supremo 296/2016, de 5 de mayo (STS 296/2016) es interesante por cuanto distingue la figura de la sindicación de votos de la solicitud pública de representación. En relación con la sindicación de votos se puede ver la entrada “Sindicación de voto por entrada de inversores en una compañía” y, respecto a la solicitud de representación pública se puede ver la entrada “Delegaciones de voto (proxy) y asesores de voto (proxy advisors)”.

En primer lugar, el Tribunal Supremo (TS) expone la regulación de la solicitud pública de representación, destacando en especial: (i) este carácter público, (ii) que la solicitud puede dirigirse a la generalidad de los accionistas o parte de éstos y (iii) que existe una presunción de solicitud pública, con posibilidad de prueba en contrario, consistente en que si la representación incluye más de tres socios se entenderá que hubo solicitud pública. En relación con la prueba en contrario, el propio TS dice que es suficiente “haciendo constar en el escrito de apoderamiento que se hace por propia iniciativa y no en respuesta a solicitud alguna”.

Tras introducir el régimen de la solicitud pública de representación pasa a comentar los pactos de sindicación, donde expone los razonamientos que interesa destacar aquí. Entre ellos el TS declara que, contrariamente a lo contemplado con la solicitud de representación, en las sindicaciones de voto la motivación y finalidad es distinta, pues se trata de un acuerdo extraestatutario o parasocial de eficacia vinculante por quienes lo suscriben, generalmente sin oponibilidad de éste frente a la sociedad (como excepción están los pactos omnilaterales) y dirigido a asociarse para actuar conjuntamente en las votaciones de la sociedad y lograr más influencia.

Diferenciada la motivación de una y otra figura, el TS fija doctrina declarando que la presunción referida a la solicitud pública de representación aplica únicamente a aquellos casos en que haya mediado una solicitud pública de representación en los términos del art. 107 LSA, actual 186 LSC. Es decir, cuando estemos ante un pacto de sindicación, dicha presunción no aplica ni, por tanto, el deber de probar que la representación de más de tres socios no responde a una solicitud pública.

Por todo ello, el TS confirma la sentencia de la Audiencia Provincial, que entendió que no aplicaba en el caos resuelto el art. 107 LSA, por estar ante un pacto de sindicación. Respecto al razonamiento seguido por la Audiencia y confirmado por el TS destaca lo siguiente: “Según la sentencia recurrida, no todo supuesto de representación de más de tres accionistas en una junta general de una sociedad anónima constituye un caso de solicitud pública de representación, ya que el art. 107.1 LSA exigía una serie de requisitos, entre los que se incluye que haya sido el representante quien solicitara la representación, que debería constar en un poder que contuviera el orden del día, así como la solicitud de instrucciones para el ejercicio del derecho de voto y la indicación del sentido en que votaría el representante en aquello no expresamente previsto en tales instrucciones. Mientras que si la iniciativa para otorgar la representación surge de los propios accionistas, aunque el representante represente a más de tres socios, no existirá solicitud pública de representación y no se requerirán los mencionados requisitos”. En el caso resuelto, estando ante un pacto de sindicación, no había tal solicitud de representación, ni orden del día ni instrucciones para ejercer el voto. En los pactos de sindicación, los socios regulan la forma de asociación y cómo decidir el sentido del voto para su ejercicio de forma conjunta.