Unanimidad en el Consejo de Administración

Abstract nude painting - Jay Meuser

La unanimidad en el Consejo de Administración de una sociedad de capital tiene un régimen distinto según se trate de una sociedad anónima (S.A.) o de una sociedad limitada (S.L.). Además, esta unanimidad puede aplicar en referencia al quórum de constitución de la reunión del Consejo, es decir, al número de consejeros mínimos que deben asistir y también a la mayoría necesaria para aprobar los acuerdos.

En relación con la constitución del Consejo de Administración, el art. 247.1 LSC establece que en las S.L. éste quedará constituido cuando concurra el número de consejeros previsto en los estatutos, siempre y cuando alcance, como mínimo, la mayoría de los vocales. Es decir, en las S.L. debe acudir siempre la mitad más uno del total de consejeros, pudiendo requerir un quórum de constitución superior estatutariamente, sin que se contemple un máximo.

Por su parte, en el caso de las S.A., el art. 247.2 LSC establece que el Consejo quedará constituido cuando concurra la mayoría de sus vocales. En este caso no se contempla expresamente un mínimo legal, pero tampoco puede fijarse un quórum de constitución por debajo de la mitad más uno de los consejeros.

En relación con las mayorías para la aprobación de los acuerdos del Consejo, el art. 248 LSC contempla que en las S.A. los acuerdos deban ser aprobados por mayoría absoluta de los concurrentes a la sesión. Por el contrario, respecto de las S.L. no se contempla una regulación expresa, debiendo constar en los Estatutos el modo concreto de deliberar y adoptar los acuerdos por mayoría, de conformidad con el art. 245 LSC.

Si bien la LSC no limita la posibilidad de incrementar la mayoría, se entiende que esta mayoría no podrá ser, en ningún caso, por unanimidad. Requerir la unanimidad en la adopción de acuerdos del Consejo de Administración va en contra del funcionamiento colegiado de este sistema de administración. Ello permitiría, además, saltarse la limitación de la LSC respecto de la no existencia de un sistema de administración mancomunada de más de dos administradores conjuntos en las S.A.

Ante este régimen, cabe preguntarse si se permite que en las S.L. se pueda requerir un quórum de constitución que requiera la asistencia de todos los consejeros o, si bien, ello va en contra de la prohibición de establecer la unanimidad en la adopción de acuerdos del Consejo. Esta cuestión ya fue resuelta por la DGRN en su Resolución de 7 de octubre de 2013, a favor de la posibilidad de requerir unanimidad para la constitución del Consejo pero no en la mayoría necesaria para aprobar los acuerdos:

“…la exigencia de que participen en el debate decisorio todos los miembros, de que se requiera el concurso de todos para la válida constitución del «collegium», no sólo no contradice la idea de colegialidad sino que se cohonesta bien con la misma, pues no pretende sino conseguir la mayor colaboración, participación e implicación de todos sus miembros en los debates sobre la determinación de la gestión social, fomentando su asistencia a las reuniones. Mas, de esta manera, no se rompe ni se desvirtúa el carácter esencialmente colegial del consejo de administración, pues, constituido éste, no se requiere que la decisión colegial sea adoptada de forma unánime. El contraste normativo entre los preceptos de la Ley de Sociedades de Capital hace más evidente esta conclusión: el propio artículo 245 de esta Ley sólo introduce la exigencia mayoritaria para la adopción de acuerdos (adoptar acuerdos por mayoría), extremo que no se mantiene en el artículo 247 del mismo cuerpo legal, cuando se regula (en relación con las compañías limitadas, pues distinta es la solución para las anónimas) la constitución del consejo de administración (el consejo de administración quedará válidamente constituido cuando concurran, presentes o representados, el número de consejeros previsto en los estatutos). Precisamente este principio mayoritario, que se centra en la toma de decisiones por parte de los consejeros, todos los cuales (en este caso) han de concurrir, personalmente o por representación, lejos de aparecer contradicho, como insinúa el registrador, aparece plenamente consagrado de manera indubitada en la norma estatutaria debatida, que establece: «Los acuerdos del Consejo se adoptarán por mayoría absoluta de los Consejeros concurrentes a la sesión».”

Es importante remarcar, tal y como se hace en la misma Resolución, que el requerimiento de la asistencia de todos los miembros del Consejo puede ser utilizado por alguno de sus miembros para impedir la aprobación de un acuerdo. Para ello, lo único que debe hacer es no asistir a la reunión. Sin embargo y a diferencia de lo que ocurre con los socios en las Juntas Generales, los consejeros tienen la obligación de asistir a las reuniones del Consejo. Por ello, la DGRN dice:

“…esa posibilidad de utilización torticera o abusiva de la no asistencia a los consejos convocados existe; si bien no está exenta de importantes consecuencias. En efecto, hay que considerar que el administrador, a diferencia de lo que ocurre con el socio respecto de las juntas generales, además del derecho, tiene la obligación de asistir a las reuniones del consejo. Por ello, la inasistencia injustificada a una reunión puede constituir una grave infracción de los deberes del administrador y es susceptible de generar la correspondiente responsabilidad (cfr. artículos 225 y 226 de la Ley de Sociedades de Capital); responsabilidad que sería exigible a través de la acción social o individual de responsabilidad (incluso por terceros perjudicados). Por otra parte, cabe resaltar, igualmente, que dicha medida podría contrarrestar el eventual abuso por el extremo contrario: En caso de un quórum de constitución menor, cabría la convocatoria de un consejo aprovechando la imposibilidad de algunos de sus miembros de asistir, circunstancia que también podría devenir abusiva, o cuando menos contraria al interés social.”