Acuerdo de exclusividad en adquisiciones de empresa, no-shop o lock-out

The Dance at the Spring - Francis Picabia

Este tipo de acuerdos son habituales en el sector del M&A, si bien no se dan siempre. Tal y como vimos en la entrada “Compraventa entre el proceso de M&A por el sistema ordinario y el de subasta”, en el primer tipo de procesos es más habitual que el potencial vendedor otorgue este derecho al potencial comprador. En el proceso de subasta esta exclusividad se suele dar una vez el vendedor escoge uno de los compradores ofertantes.

El acuerdo de exclusividad se puede formalizar en un documento específico o incluirse en un documento con otros acuerdos, como sería la Carta de Intenciones. En virtud de este acuerdo, el vendedor se obliga a no negociar con terceros distintos al beneficiario mientras duren las negociaciones y durante un período determinado de tiempo.

Durante este período concedido las partes negocian los términos y condiciones de la compraventa, el comprador realiza la due diligence de la empresa a adquirir, busca la financiación necesaria y concluyen el resto de actuaciones necesarias para formalizar la transacción.

Para garantizar el cumplimiento del acuerdo se suelen pactar indemnizaciones, para el caso de que el vendedor no cumpla con el acuerdo de exclusividad. Esta indemnización sirve para compensar los costes de preparación de la oferta, como los gastos de la due diligence, los honorarios de abogados y economistas, etc.

Otro acuerdo que se pueden incluir las partes junto al acuerdo de exclusividad es la comisión por gastos de preparación de una oferta. Sin embargo, este tipo de acuerdos es menos habitual. Al respecto se puede ver esta entrada: “Break fees – Comisión por gastos de preparación de una oferta”. En virtud de este tipo de acuerdos, las partes regulan cuándo y cómo cada parte debe hacerse cargo de gastos soportados durante la negociación en caso de no cerrarse la transacción.

A pesar de que los administradores no tengan capacidad para aceptar la oferta definitiva y ejecutar la transacción, por residir en los socios, el órgano de administración tiene el deber de actuar en el mayor beneficio de los socios y la sociedad. Por lo tanto, al otorgar la exclusividad a favor de un tercero debe analizar que efectivamente esa decisión sea razonable, intentando no perder ofertas más beneficiosas. Que posteriormente surjan otros potenciales compradores dispuestos a presentar ofertas más elevadas, ello no significa que los administradores hayan incumplido sus deberes fiduciarios. Para mayor garantía de los administradores, éstos pueden pedir que antes se formalice un mandato por parte de los socios, ya sea individualmente o a través de la junta general de la sociedad.

A veces las partes acuerdan que el acuerdo de exclusividad quede sin efecto si la vendedora recibe una oferta más elevada. Sin embargo, esta oferta debe superar la preexistente en determinado porcentaje. Si no se incluyera determinado margen, un tercero podría beneficiarse de los gastos asumidos por el primer potencial comprador.

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