Retribución de los Administradores, con alusión a la STS 4820/2013 de 26 septiembre 2013

Plum tree - Kanō Sanraku

La retribución a los administradores que no consta en los Estatutos de la sociedad es una liberalidad y, por lo tanto, no deducible fiscalmente, cuestión distinta es el tratamiento contable que se le quiera dar. Sin embargo, las repercusiones fiscales en el IS son destacables. Para abordar este tema se utilizará la STS 4820/2013 de 26 de septiembre de 2013.

Antes de continuar puede ser útil destacar las dos opciones a través de los cuales se puede articular la retribución de los administradores. Por un lado está la vía de i) remuneración por actividades económicas, en las que se debe emitir factura con el correspondiente IVA y en la cual el administrador es un trabajador independiente y ii) rendimientos del trabajo dentro del IRPF, con la relación de dependencia y la correspondiente retención a realizar por la sociedad, opción que parece ser más habitual que la primera. Respecto a estas cuestiones es de gran utilidad consultar la Nota 1/12 de la Dirección General Tributaria (no tiene valor jurídico vinculante).

En la mencionada sentencia el  Abogado del Estado recuerda: “Un donativo o liberalidad es un acto de disposición a título gratuito en el que una persona física o jurídica da a un tercero algo que no está legal o convencionalmente obligado a entregarle. En el caso de autos la empresa recurrida entrega a su Consejero Delegado una suma de dinero de gran entidad en remuneración a sus servicios como tal, cuando en los propios Estatutos de la Sociedad se indica que el cargo de Administrador es gratuito. Por lo tanto, la empresa hace una liberalidad que –por ende- no es deducible”.

Respecto al concepto de donativo o liberalidad apuntado por el Abogado del Estado, vale la pena recordar el contenido del art. 217 LSC, que establece: “El cargo de administrador es gratuito, a menos que los estatutos sociales establezcan lo contrario determinando el sistema de retribución”. De este modo, al no poner que dicho cargo es remunerado en los Estatutos no hay ni precepto legal ni convencional (vía Estatutos) que permitan negar la naturaleza jurídica de donativo o liberalidad.

El Abogado del Estado continua alegando lo siguiente, y que el TS confirmó,  como veremos seguidamente: “La actividad de los consejeros, en cuanto administradores de la sociedad, está excluida del ámbito de la legislación laboral (…). Y aunque se reconoce que los miembros del Consejo de Administración pueden tener al mismo tiempo una relación laboral con la empresa, ello no es posible cuando se trata de desempeñar al mismo tiempo el cargo de consejero y trabajos conectados con la organización, dirección y gestión de la empresa, como tampoco los de alta dirección, dado que en tales casos el doble vínculo tiene el único objeto de la suprema gestión y administración de la empresa, es decir, que el cargo de administrador o consejero comprende por sí mismo las funciones propias de la dirección”. La misma idea expresada de otra forma en la STS 13 de noviembre de 2008 y repetida en la ya mencionada de 26 de septiembre de 2013 queda como sigue: “sólo es compatible la relación de carácter laboral especial de alta dirección (gerencia) con la de carácter mercantil del cargo de administrador cuando las funciones que se realizan por razón de la primera son distintas de las que llevan a cabo por razón del último cargo y se trate de una actividad específica diversa; en otro caso, ambas relaciones (la mercantil y la laboral) son incompatibles, debiendo prevalecer la calificación mercantil y sólo podrá percibir remuneraciones por dicha función cuando esté previsto en los Estatutos”.

[En pocas palabras: El cargo de administrador es incompatible con las funciones de un contrato de alta dirección, debido que responden a las mismas funciones]

Para evitar que las actividades remuneradas se tengan por integradas en las del administrador, cabe la posibilidad de probar que tales funciones se desarrollan en una esfera distinta a las propias del cargo de administrador, para que respondan a una relación de dependencia distinta a la mercantil. Esta opción, a pesar de ser una vía posible es muy remota, pues las actividades que haya realizado un administrador se alejarán bastante de una relación de dependencia.

En consecuencia, para conseguir que la retribución se ajuste a la normativa societaria y fiscal hay que poner que el cargo de administrador es con carácter remunerado, pero esto no sería suficiente. Seguidamente se puede poner que el órgano encargado de su aprobación es la Junta General, que mediante acuerdo de la mayoría decidirá anualmente sobre la retribución de cada ejercicio social. Además, la retribución deberá ser determinada o determinable de forma objetiva y con certeza, eliminando cualquier posibilidad de discrecionalidad. Las formas de determinación pueden ser tanto una cantidad fija como una variable, o una mezcla de ambas.