Algunas aclaraciones sobre los SWAP

Existe un grupo de juristas que defiende la nulidad de los SWAP en casos de contratación entre sociedades y entidades financieras como si de un cliente cualquiera se tratara. Teniendo en cuenta que la vía utilizada en estos procedimientos judiciales es la falta de consentimiento del art. 1265 CC (por error o engaño), debemos analizar los casos de forma individualizada, así que no vamos a tener una respuesta general. Pero, sin perjuicio de lo anterior, podemos decir que un administrador se encuentra en una situación muy distinta a la de un particular, aunque el art. 78 bis LMV no los separe expresamente.

La jurisprudencia ha definido la figura jurídica SWAP como un contrato bilateral, sinalagmático, consensual y recíproco. En estos contratos existe un elemento aleatorio sobre el tipo de interés, que mediante la aplicación de un tipo fijo y otro variable, se tendrán que ir realizando unos pagos periódicos. Esta situación hará que en algunos períodos pague una parte y en otros la otra, hecho que ha provocado el enfado de particulares cuando la suerte ha dejado de estar a su lado.

A continuación, tenemos que dejar clara una cosa, estos contratos no son especulativos por naturaleza, es el uso que le dé el banco lo que puede hacerlos especulativos. En realidad, se trata de un instrumento financiero muy útil para la cobertura de riesgos. Gracias a estos contratos se puede limitar el tipo máximo y mínimo dejando un margen para la fluctuación de los intereses. Es decir, su uso puede limitar el riesgo futuro. El problema es que muchos derivados, como los SWAP, han sido utilizados con finalidades especulativas.

Tanto la legislación comunitaria como la estatal, han querido regular la forma de comercialización de estos productos más o menos complejos, de manera que las entidades financieras se han visto obligadas a informar a los clientes sobre los riesgos de estos productos[1]. Esto hace que cada caso sea un mundo a parte, debiendo analizar caso por caso si es posible la nulidad del contrato.

Cuando un cliente particular solicita la nulidad del SWAP, éste lo tiene bastante encarado para ganar el litigio, pero cuando se trata de un administrador hay varios elementos que no permiten tratar el caso con las mismas premisas. A las personas encargadas de dirigir una sociedad se les presume el deber de diligencia, así como ciertos conocimientos propios del ejercicio empresarial. Es bastante discutible que alguien pueda ser administrador de una sociedad si no conoce el concepto de SWAP. Es más, la mayoría de empresas tienen algún empleado interno encargado de la dirección financiera, así como otros asesores financieros externos. Esto provoca que el perfil del cliente haga menos necesario el papel preventivo del banco.

Uno de los argumentos sobre el desconocimiento del concepto de SWAP lo vemos en la SAP de Valencia de núm. 298/2011, cuando se dice que “el acceso a la financiación es resultado de la necesidad para el ejercicio de la actividad empresarial, razonando que lo solicitado no era este producto sino un préstamo, existiendo vicio de consentimiento por cuanto que no fue debidamente informada de las consecuencias de la operación (...) careciendo de experiencia en este tipo de productos”. En algunos casos este argumento sería útil, pero cuando tu empresa ya contrató varios SWAP antes del que se pide anular, además de tener un empleado encargado de la dirección financiera y asesores externos, no es posible que se declare la nulidad, tal y como dijo el Juzgado de lo Mercantil y después la Audiencia Provincial en el caso utilizado como ejemplo.

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[1] El Real Decreto 217/2008, de 15 de febrero, en su art. 64.1 establece que las entidades que prestan servicios de inversión deberán proporcionar la información necesaria para entender el producto según sean clientes minoristas o profesionales. Además, el art. 64.2 del mismo dice que en la explicación se tendrán en cuenta tanto el tipo de instrumento financiero como los conocimientos y perfil del cliente.