La sociedad en formación

El régimen de la sociedad en formación permite a las empresas empezar a actuar antes de que la sociedad esté debidamente inscrita en el Registro Mercantil (RM), pero habiendo sido aprobada la escritura pública de constitución y habiendo intención de cumplir con el deber de inscripción. Este período se regula por unas normas especiales que podemos ver en el art. 36, 37 y 38 LSC.

Grandcamp, Evening - Georges-Pierre Seurat

 El art. 36 LSC establece el régimen de responsabilidad por los actos celebrados en nombre de la sociedad antes de inscribirse en el RM. Respecto a estos responden solidariamente los que hayan celebrado los actos, pero no responderán si se condiciona la eficacia de los actos a la posterior inscripción y, en su caso, a la posterior asunción por parte de la sociedad inscrita. Respecto a esta asunción el art. 38.1 LSC establece que la sociedad inscrita quedará obligada por los actos que acepte dentro del plazo de tres meses desde su inscripción.

El art. 37 LSC regula determinados actos que son responsabilidad de la sociedad en formación debido a su naturaleza intrínsecamente ligada a la constitución de la compañía. Es por ello que la sociedad responde con el patrimonio que tuviere (y no los individuos que lleven a cabo los actos) de: i) los actos y contratos indispensables para la inscripción de la sociedad, ii) los actos realizados por los administradores dentro de las facultades que les confiere la escritura para la fase anterior a la inscripción y iii) los actos estipulados en virtud del mandato específico a las personas designadas por todos los socios. Además, una vez inscrita la sociedad sigue respondiendo, tal como se dice en el art. 38.1 LSC.

Cuando la sociedad pasa a responder, las personas que lo hacían antes de su inscripción (socios, administradores y representantes) dejan de hacerlo, pues el art. 38.2 LSC así lo declara. Hecho también a tener en cuenta es que la asunción de la responsabilidad, o dicho de otro modo, la aceptación de los actos previos a la inscripción, puede hacerse mediante aceptación expresa o tácita. Por ejemplo, en la STS 674/2007 de 14 junio se reconoció una aceptación tácita: “no cabe sino entender que esa condición quedó cumplida al haber aceptado tácitamente la repetida sociedad el contrato de compraventa, mediante el acto concluyente de registrar a su nombre los tractores comprados”.

El último precepto de la LSC que destacaremos es el art. 38.3, que establece: ”En el caso de que el valor del patrimonio social, sumado al importe de los gastos indispensables para la inscripción de la sociedad, fuese inferior a la cifra del capital, los socios estarán obligados a cubrir la diferencia”. Esta norma de sentido común significa que, en el momento de constitución de la sociedad, es decir de la inscripción en el RM, los socios deben aportar la cantidad que sea necesaria para reequilibrar las cuentas (balance) de la compañía, pues de no ser así se estaría permitiendo el nacimiento de empresas con menos patrimonio que capital social.

La importancia de la inscripción y la regulación de la sociedad en formación reside en la obtención de personalidad jurídica concreta al tipo social escogido, pues esta característica se obtiene con la inscripción. Por lo tanto, la sociedad antes de la inscripción carece de la personalidad jurídica referida al tipo social pero tiene capacidad frente a terceros. Justamente estos terceros, son los que se quieren defender con la figura de la sociedad en formación, pues de no establecerse esta norma algunos acreedores se verían desamparados. De este modo se incentiva la inscripción de las sociedades a la vez que se protegen los terceros acreedores.

Antes de que fuera aprobada la actual Ley de Sociedades de Capital, la equivalencia tanto del art. 36 como del 37 se encontraba en el antiguo art. 15 de la Ley de Sociedades Anónimas (LSA). Además, el art. 11 de la Ley de Sociedades de Responsabilidad Limitada (LSRL) se remitía a la LSA en cuanto a la regulación de las sociedades en formación.