Sobre el test de idoneidad y el test de conveniencia en la venta de productos financieros

Uno de los aciertos de la actual normativa bancaria es la clasificación de clientes y productos por niveles de conocimiento y complejidad respectivamente. Esto permite a los operadores profesionales pasar por menos controles y así aumentar la eficiencia del mercado, mientras que a los clientes no profesionales, es decir los consumidores medios, se ven protegidos por un régimen especial cuyo peso deben cargar las entidades financieras. Junto a la clasificación de los clientes se toma en consideración la complejidad de los productos contratados y así se reduce la carga que suponen estos controles por las entidades a la vez que el cliente debe pasar menos controles. Este sistema comporta una multitud de normas que deben ser aplicadas, y también reguladas, de forma clara.

De las muchas cuestiones confusas en la comercialización de productos financieros destacan las obligaciones precontractuales de las entidades y dentro de éstas las de realizar el test de idoneidad y conveniencia. 

El test de idoneidad (art. 79 bis.6 LMV) sólo es obligatorio en servicios de asesoramiento y cuando los clientes son minoristas. Por lo tanto, en los servicios de comercialización, aunque el cliente sea minoritario no es obligatorio realizar el test de idoneidad. En cambio, respecto al test de conveniencia (art. 79 bis.7 LMV), su realización sí es obligatoria tanto para servicios de asesoramiento como de comercialización. Sin embargo, cuando el cliente no proporcione la información, la entidad puede, simplemente, advertir al cliente en formato normalizado.

De la lectura de la normativa aplicable se entiende que las entidades deben intentar reunir la información necesaria y, en especial, no deben incitar a los clientes a no dar la información, pues el art. 74.2 RD 217/2008 establece: “En ningún caso, las entidades incitarán a sus clientes para que no les faciliten la información prevista en los apartados 6 y 7 del art. 79 bis de la Ley 24/1988, de 28 de julio”. La información de los apartados 6 y 7 citados es la necesaria para evaluar la idoneidad.

El problema es que en muchos casos no es fácil determinar si estamos ante un servicio de asesoramiento o uno de comercialización e, incluso optando por el segundo, las obligaciones que debe asumir la entidad hacen que supuestos inicialmente de comercialización acaben siendo de asesoramiento. De hecho, la CNMV actuó publicando una guía para ayudar a los operadores a diferenciar estos conceptos, pero incluso con presunciones la valoración de los hechos sigue siendo problemática y variable según las pruebas que se aporten.

Una de las conclusiones más claras a la que uno puede llegar tras la crisis, es que las entidades financieras deben tener un código de comportamiento para regular todas sus actividades comerciales, tanto antes como durante y después de firmar un contrato.

Destacar, además, que estos deberes son aplicables a: swaps, participaciones preferentes, obligaciones subordinadas, pólizas, etc.