Redacción de las cláusulas de autorización y derecho de adquisición preferente en la transmisión de participaciones sociales

Calvary (Golgotha) - Marc Chagall

Respecto a la limitación de la transmisibilidad de las participaciones sociales, la LSC contempla un régimen específico para los casos en que los Estatutos sociales de la compañía no incopore un régimen específico.

El objeto de la presente entrada es comentar la forma de redacción de las cláusulas de limitación de transmisibilidad de participaciones sociales. En consecuencia, no se comentará el régimen legal supletorio del art. 107 LSC de forma detallada, pero sí hay que recordar cómo se enfoca éste, destacando:

• La libre transmisión inter vivos entre socios, cónyuge, ascendiente o descendiente del socio o a favor de sociedades del mismo grupo que la transmitente.
• La limitación de las transmisión voluntaria inter vivos para el resto de casos con las siguientes reglas: i) el socio que quiera transmitir lo comunicará al órgano de administración especificando los términos de la oferta, ii) la transmisión quedará sometida al consentimiento de la junta general, iii) el consentimiento sólo se podrá denegar si se presentan socios o terceros que adquieran la totalidad de las participaciones, iv) supletoriamente podrá adquirir la totalidad de las participaciones la propia sociedad, amortizándolas después y v) las condiciones de la operación serán las comunicadas por el socio que quiere transmitir (la oferta de la que quiere adquirir).

Como se puede ver, el art. 107 LSC regula un sistema de limitación de la transmisibilidad por autorización o conocimiento previo. En cambio, en la práctica se suelen redactar cláusulas enfocadas vía limitación de la transmisibilidad por derecho de tanteo o adquisición preferente (que permiten a los socios o la sociedad subrogarse en la posición del que quiere comprar en los mismos términos y condiciones o no).

El problema reside en que el derecho de adquisición preferente se puede  regular como un derecho de tanteo, subrogándose directamente el nuevo adquirente en la posición del interesado, o bien, como un derecho de adquisición preferente propiamente dicho. Es decir, en el derecho a que los socios no vendedores o la sociedad adquieran con preferencia sobre el interesado, las participaciones, pero no por el mismo precio y condiciones comunicadas, sino por el valor razonable determinado por un tercero independiente.

A menudo se ven cláusulas estatutarias inscritas en Registros Mercantiles que no dejan claro si la limitación a la transmisibilidad se quiere regular como un derecho de tanteo, y por lo tanto las condiciones y términos comunicados no serán modificables en ningún sentido, o si se busca el establecimiento de un derecho de adquisición preferente que permita ciertas modificaciones previamente contempladas en los Estatutos.

Otro punto interesante a tener en cuenta al redactar una cláusula de limitación a la transmisibilidad por derecho de adquisición preferente es si éste se puede ejercer por paquetes de participaciones (para cada socio por separado) o debe dirigirse a la totalidad de las participaciones que los distintos socios quieren vender a la vez. Es decir, si cuando varios socios quieren vender a la vez a un mismo comprador o varios, el resto de socios o la sociedad pueden ejercer su derecho a unos socios y no a otros. Para evitar conflictos estos casos deben estar contemplados en los Estatutos.

A falta de mención expresa, el derecho de adquisición preferente se podrá dirigir sólo a unos socios, no necesariamente a todos, tal y como se puede ver en el siguiente extracto de la SAP de Madrid 379/2004:

“En este sentido no son de recibo los alegatos de la parte apelante, en el sentido de que había de comprarse también el paquete accionarial de la otra socia Dña. Beatriz, pues son dos paquetes de participaciones distintos y desde luego en ninguna norma estatutaria se vincula la necesidad del socio que salga a la adquisición preferente de las acciones de tener que adquirir S.R.L. paquetes distinto. Lo que posibilita el art. 30 cuya cita no corresponde demasiado al supuesto contemplado en las presentes actuaciones es la nulidad de la cláusula por la cual puede limitarse el número de participaciones adquiridas en relación con las ofertas, de tal manera que si se oferta un número de participaciones la adquisición preferente debe cubrir la totalidad de las participaciones ofertadas por cada socio, sin que quien salga al ejercicio de dicho derecho debe comprar las participaciones de varios socios si sólo le interesan adquirir el paquete de uno solo, lo que determina la confirmación de la sentencia, con correlativa desestimación del recurso interpuesto.”.

Valga decir también, que según cómo se ejerza el derecho de adquisición preferente, podría dar lugar a ciertos casos de abuso por parte de algunos socios, esto es, si se utilizara la posibilidad de ejercer el derecho de adquisición preferente por paquetes de participaciones para provocar expresamente la fallida de la transacción. En este sentido es importante, por lo tanto, estructurar bien la oferta de compra para salvaguardar los intereses de los socios que quieren vender y del tercero que quiere comprar. De este modo, también se evitan juicios innecesarios.

Finalmente, vale la pena recordar que de conformidad con el art. 88 LSC, (norma supletoria a falta de regulación en contrario en los Estatutos) en la transmisión  voluntaria inter vivos de participaciones o acciones con prestación accesoria que vinculen al socio es necesaria la autorización de la sociedad. Esta autorización en las S.L. es competencia de la junta y en S.A. del órgano de administración. En estos casos también cabe una regulación específica en los Estatutos.