Particularidades aplicables a las escisiones de sociedades de capital
House with Shingles - Egon Schiele |
La regulación
de las escisiones (incluye la segregación) se halla en el art. 68 y ss. LME,
donde se contemplan las particularidades de este tipo de operaciones. Sin
embargo, para todo aquello no incluido en la normativa específica para
escisiones hay que acudir a la normativa sobre fusiones.
Cuando se
ejecuta una escisión parcial, normalmente se reduce el capital social de la
escindida. A pesar de ello, cabe ejecutar la escisión sin reducción de capital
si la escindida tiene suficientes reservas voluntarias.
Para la
división del patrimonio social vía escisión o segregación hay que dividir las
distintas aportaciones en unidades económicas, que son un patrimonio formado
por un conjunto de activos y pasivos que tienen una funcionalidad y viabilidad
autónoma (para comentarios sobre el concepto de unidad económica: “El
concepto de unidad económica y la STS 433/2013 de 3 de enero”, “Volviendo
con la unidad económica en origen y en destino” o “STS
de 9 de mayo de 2013: Unidad económica en origen y en destino”.
Antes de
continuar con el objetivo de destacar algunas de las particularidades de las
escisiones, el procedimiento ordinario a seguir es, de forma resumida, el
siguiente (análogo al de las fusiones que se puede ver en “Comparativa
entre las fusiones ordinarias las absorciones de participadas al 100% y las
absorciones de participadas al 90% o más”): suscripción
del balance de escisión, suscripción del proyecto común de fusión, informe de
los administradores, informe de los expertos independientes (en caso de S.A.
implicada), aprobación de la escisión por las junta generales de las sociedades
implicadas e inscripción de la escisión.
De igual modo
que en las fusiones, para la ejecución de las escisiones se requiere la
aprobación de un proyecto común, que debe ser elaborado por los administradores
de las sociedades implicadas y aprobado por las juntas generales de las mismas.
Respecto al proyecto común, hay que incluir el contenido para fusiones y añadir:
i) la designación o, en caso de división del patrimonio a favor de varias
sociedades, el reparto preciso de los elementos del activo y pasivo a cada una de
las sociedades beneficiarias, y ii) el reparto entre socios de la escindida de
las acciones, participaciones o cuotas correspondientes e las sociedades beneficiarias,
así como el criterio de reparto seguido. En caso de segregación no hay reparto
entre socios, por lo que la mención ii) no es necesario.
En relación
con los pasivos de la sociedad escindida, estos se repartirán entre las
distintas sociedades beneficiarias atendiendo a qué elementos del activo se
encuentren vinculados.
El reparto preciso
del activo y pasivo de la sociedad escondida en las sociedades beneficiarias es
un requisito esencial de toda escisión, aunque hay normas supletorias que
permiten ciertas correcciones. Junto a este requisito, otro aspecto clave a
considerar es la responsabilidad solidaria de las obligaciones incumplidas. Al
respecto, se establece que de las obligaciones asumidas e incumplidas por cada
sociedad beneficiaria, responderán solidariamente las demás sociedades
beneficiarias. La responsabilidad de cada sociedad beneficiaria se limita al
importe del activo neto atribuido en la escisión y, además, también responde la
sociedad escindida por la totalidad de la deuda, en caso de que dicha sociedad
escindida persistiera.
Junto a la
normativa mercantil, hay que tener en cuenta la normativa fiscal referida al
Impuesto sobre Sociedades. Por ejemplo, respecto al concepto de unidad
económica se puede atender a la regulación más precisa de las ramas de
actividad. Otra cuestión de interés se refiere a las normas para repartir el
pasivo de la escindida entre las beneficiarias. Como ya hemos visto hay que
repartir el pasivo de modo que este se vincule a las sociedades cuyos activos
estén más relacionados con las distintas partidas del pasivo. Esto mismo se
contempla en la Ley del Impuesto sobre Sociedades, donde se dice que “Podrán ser atribuidas a la sociedad
adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de
los elementos que se traspasan.”
Como se puede
ver, para la correcta ejecución de una escisión es importante, tanto desde la
perspectiva mercantil como fiscal, que el patrimonio se reparta de forma
razonable, en unidades económicas y manteniendo los activos y pasivos en
conjuntos económicamente razonables y funcionales.
Finalmente, hay que remarcar que la normativa
fiscal y mercantil a veces no es plenamente coincidente. Por ejemplo, en la
normativa mercantil no se contempla la necesidad de mantener en la escindida
una unidad económica (equivalente a la rama de actividad fiscal), mientras que
en la normativa fiscal sí se contempla el requisito de mantener en la escindida
una rama de actividad, con tal de poder aplicar el régimen fiscal especial de
diferimiento/neutralidad. (sobre el régimen fiscal especial se puede ver: “Introducción
genérica al régimen fiscal especial de diferimiento en fusiones, escisiones y
otras operaciones societarias” y “Régimen
fiscal de diferimiento y STJUE de 10 noviembre 2011, asunto Foggia”).
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