Particularidades aplicables a las escisiones de sociedades de capital

House with Shingles - Egon Schiele

La escisión es un tipo de operación societaria mediante el cual una sociedad transmite, vía sucesión universal, parte o la totalidad de su patrimonio a una o varias sociedades preexistentes o de nueva creación. Si la sociedad transmite la totalidad de su patrimonio social extinguiéndose se llama escisión total, si transmite parte de su patrimonio se llama escisión parcial y, finalmente, si transmite su patrimonio social recibiendo la propia sociedad participaciones o acciones de las sociedades beneficiarias, en lugar de recibirlas los socios de la sociedad escindida, se llama segregación.

La regulación de las escisiones (incluye la segregación) se halla en el art. 68 y ss. LME, donde se contemplan las particularidades de este tipo de operaciones. Sin embargo, para todo aquello no incluido en la normativa específica para escisiones hay que acudir a la normativa sobre fusiones.

Cuando se ejecuta una escisión parcial, normalmente se reduce el capital social de la escindida. A pesar de ello, cabe ejecutar la escisión sin reducción de capital si la escindida tiene suficientes reservas voluntarias.

Para la división del patrimonio social vía escisión o segregación hay que dividir las distintas aportaciones en unidades económicas, que son un patrimonio formado por un conjunto de activos y pasivos que tienen una funcionalidad y viabilidad autónoma (para comentarios sobre el concepto de unidad económica: “El concepto de unidad económica y la STS 433/2013 de 3 de enero”, “Volviendo con la unidad económica en origen y en destino” o “STS de 9 de mayo de 2013: Unidad económica en origen y en destino”.

Antes de continuar con el objetivo de destacar algunas de las particularidades de las escisiones, el procedimiento ordinario a seguir es, de forma resumida, el siguiente (análogo al de las fusiones que se puede ver en “Comparativa entre las fusiones ordinarias las absorciones de participadas al 100% y las absorciones de participadas al 90% o más”): suscripción del balance de escisión, suscripción del proyecto común de fusión, informe de los administradores, informe de los expertos independientes (en caso de S.A. implicada), aprobación de la escisión por las junta generales de las sociedades implicadas e inscripción de la escisión.

De igual modo que en las fusiones, para la ejecución de las escisiones se requiere la aprobación de un proyecto común, que debe ser elaborado por los administradores de las sociedades implicadas y aprobado por las juntas generales de las mismas. Respecto al proyecto común, hay que incluir el contenido para fusiones y añadir: i) la designación o, en caso de división del patrimonio a favor de varias sociedades, el reparto preciso de los elementos del activo y pasivo a cada una de las sociedades beneficiarias, y ii) el reparto entre socios de la escindida de las acciones, participaciones o cuotas correspondientes e las sociedades beneficiarias, así como el criterio de reparto seguido. En caso de segregación no hay reparto entre socios, por lo que la mención ii) no es necesario.

En relación con los pasivos de la sociedad escindida, estos se repartirán entre las distintas sociedades beneficiarias atendiendo a qué elementos del activo se encuentren vinculados.

El reparto preciso del activo y pasivo de la sociedad escondida en las sociedades beneficiarias es un requisito esencial de toda escisión, aunque hay normas supletorias que permiten ciertas correcciones. Junto a este requisito, otro aspecto clave a considerar es la responsabilidad solidaria de las obligaciones incumplidas. Al respecto, se establece que de las obligaciones asumidas e incumplidas por cada sociedad beneficiaria, responderán solidariamente las demás sociedades beneficiarias. La responsabilidad de cada sociedad beneficiaria se limita al importe del activo neto atribuido en la escisión y, además, también responde la sociedad escindida por la totalidad de la deuda, en caso de que dicha sociedad escindida persistiera.

Junto a la normativa mercantil, hay que tener en cuenta la normativa fiscal referida al Impuesto sobre Sociedades. Por ejemplo, respecto al concepto de unidad económica se puede atender a la regulación más precisa de las ramas de actividad. Otra cuestión de interés se refiere a las normas para repartir el pasivo de la escindida entre las beneficiarias. Como ya hemos visto hay que repartir el pasivo de modo que este se vincule a las sociedades cuyos activos estén más relacionados con las distintas partidas del pasivo. Esto mismo se contempla en la Ley del Impuesto sobre Sociedades, donde se dice que “Podrán ser atribuidas a la sociedad adquirente las deudas contraídas para la organización o el funcionamiento de los elementos que se traspasan.”

Como se puede ver, para la correcta ejecución de una escisión es importante, tanto desde la perspectiva mercantil como fiscal, que el patrimonio se reparta de forma razonable, en unidades económicas y manteniendo los activos y pasivos en conjuntos económicamente razonables y funcionales.

Finalmente,  hay que remarcar que la normativa fiscal y mercantil a veces no es plenamente coincidente. Por ejemplo, en la normativa mercantil no se contempla la necesidad de mantener en la escindida una unidad económica (equivalente a la rama de actividad fiscal), mientras que en la normativa fiscal sí se contempla el requisito de mantener en la escindida una rama de actividad, con tal de poder aplicar el régimen fiscal especial de diferimiento/neutralidad. (sobre el régimen fiscal especial se puede ver: “Introducción genérica al régimen fiscal especial de diferimiento en fusiones, escisiones y otras operaciones societarias” y “Régimen fiscal de diferimiento y STJUE de 10 noviembre 2011, asunto Foggia”).