Comparativa entre las fusiones ordinarias las absorciones de participadas al 100% y las absorciones de participadas al 90% o más

Para comparar estos tres tipos de fusiones lo mejor es partir del procedimiento ordinario y ver las diferencias que la Ley de Modificaciones Estructurales establece para los otros tipos.

El primer requisito de toda fusión el la redacción por parte de los administradores de las compañías del proyecto común de fusión, aunque no toda fusión requiere el mismo contenido, como veremos más adelante. En las fusiones ordinarias el proyecto deberá contener como mínimo: 1) denominación, tipo social y domicilio de las fusionadas y la resultante, así como sus datos registrales 2) tipo de canje 3) incidencia en las aportaciones de industria o prestaciones accesorias 4) derechos en la sociedad resultante de quienes tengan derechos especiales o de tenedores de títulos distintos de los representativos de capital 5) ventajas que se atribuyan en la sociedad resultante a expertos independientes o administradores 6) fecha de inicio en la participación de las ganancias 7) fecha de inicio de efectos contables según el PGC 8) estatutos de la sociedad resultante 9) valoración del activo y pasivo de cada sociedad 10) fechas de las cuentas utilizadas de las sociedades y 11) posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, impacto de género en los órganos de administración y responsabilidad social de la empresa.

Tras la redacción del proyecto común de fusión y su suscripción por los administradores, junto a la expresión de la causa por la que alguno de ellos no lo suscribiera, el segundo paso de la fusión es la publicación del proyecto en las webs de las sociedades y en el registro Mercantil voluntariamente u obligatoriamente para las que no tengan web, además también debe publicarse en el BORME.

El tercer punto es la redacción del informe de los administradores. En este caso el informe se elabora para cada sociedad, aunque las diferencias del informe puedan ser insignificantes, debido a que su finalidad es informar a los socios de cada compañía. En este informe los administradores deben explicar y justificar la fusión en sus aspectos jurídicos y económicos, el tipo de canje y las implicaciones de la fusión para los socios, acreedores y trabajadores.

Además del informe de los administradores, en las S.A. y S. Com. por A., también se requiere la elaboración del informe de expertos independientes por separado en cada sociedad, a no ser que acuerden solicitar al RM que designe la persona encargada para elaborar un único informe común.

Otro documento necesario es el balance de fusión, que puede ser el último balance del ejercicio aprobado si se cerró dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión. Por contra, si no fuera posible utilizar ese balance habría que preparar un nuevo balance cerrado con posterioridad al primer día del tercer mes precedente a la fecha del proyecto de fusión. Además, en las sociedades cotizadas puede ser el informe financiero semestral.

Una vez se tiene el proyecto común de fusión (y su publicación), el informe de los administradores, el de expertos en su caso y el balance de fusión, el siguiente paso es el acuerdo de fusión.

El acuerdo de fusión debe aprobarse por cada una de las juntas generales de socios. Esta aprobación sólo puede darse ajustándose estrictamente al proyecto presentado, sin posibilidad alguna de cambio. Los requisitos del acuerdo dependen de cada sociedad partícipe. Por ejemplo, y a falta de régimen estatutario en contra, en las S.A. hay que tener en cuenta el quórum de constitución reforzado del 50% en primera convocatoria y del 25% en segunda, así como la mayoría reforzada de 2/3 para la adopción del acuerdo. En cambio, en las S.L. no hay régimen de constitución (al menos explícito) pero su mayoría para la adopción del acuerdo también se fija en 2/3. La convocatoria para aprobar las fusiones debe realizarse con un mes de antelación a la fecha prevista para la celebración de la junta, como mínimo.

Tras la aprobación del acuerdo de fusión en cada sociedad partícipe, el acuerdo debe publicarse en el BORME y uno de los diarios de gran circulación en las provincias en las que cada sociedad tenga su domicilio. Otra opción es la comunicación individual por escrito a todos los socios y acreedores.

Con la publicación del acuerdo empieza el derecho de oposición de los acreedores. Para cumplir con el derecho de oposición la fusión no puede realizarse hasta pasado un mes desde la fecha de publicación del acuerdo de fusión o la comunicación individual al último de ellos.

El siguiente paso del proceso de fusión es la escritura pública de fusión, en la que se elevará a público el acuerdo de fusión y se incorporará el balance de fusión o el informe financiero semestral en caso de cotizadas. En la escritura también se cumplirá con los requisitos legales del tipo societario de la sociedad resultante, si no fuera una fusión por absorción, en cuyo caso la escritura contendría las modificaciones estatutarias.

El último paso de la fusión es su inscripción en el Registro Mercantil del domicilio social de la sociedad resultante.

En resumen, el esquema básico de los requisitos legales del proceso de fusión es:

1º Proyecto común de fusión 

2º Publicación del proyecto: web/RM y BORME 

3º Informe de los administradores (de cada sociedad) 

4º Informe de expertos independientes (S.A. y S. Com. por A. y en demás opcional) 

5º Balance de fusión 

6º Acuerdo de fusión de cada sociedad según su régimen 

7º Publicación del acuerdo 

8º Derecho de oposición 

9º Escritura pública 

10º Inscripción al RM

Una vez visto el proceso de fusión ordinaria, podemos destacar las diferencias existentes con la fusión por absorción de una participada al 100%, sin volver a repasar los puntos en común. Como veremos, las diferencias entre los tres tipos de fusiones objeto de este escrito están, básicamente, en los informes de los administradores, los informes de los expertos y los acuerdos de fusión.

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En cuanto al proyecto común de fusión, las diferencias están en su contenido mínimo. De los puntos vistos anteriormente no son necesarios los cuatro siguientes: el tipo de canje, la fecha de inicio de participación en las ganancias, la valoración del activo y pasivo de cada sociedad y las fechas de las cuentas anuales utilizadas de las sociedades (que equivalen al art. 31.2 .6 .9 y .10 LME). Sin embargo, si se trata de una fusión intracomunitaria el art. 31.9 sobre valoración de activo y pasivo y el 31.10 sobre las fechas de las cuentas anuales, sí serán necesarios.

El régimen de publicación del proyecto es el mismo.

Los informes de los administradores en este caso no son necesarios, pero si la fusión es intracomunitaria sí que se deberán realizar. Además, el informe de los expertos tampoco es necesario y, en este caso, ni siquiera cuando se trata de una fusión intracomunitaria.

En cuanto al balance de fusión el régimen es el mismo que en las fusiones ordinarias.

A diferencia de lo ocurrido con las fusiones vistas antes, en las absorciones de participadas al 100% no se requiere el acuerdo de fusión de la absorbida ni de la absorbente.

En cuanto al resto del proceso, formado por: la publicación del acuerdo, el derecho de oposición, la escritura pública y la inscripción al RM, el régimen es el mismo ya visto.

El otro tipo de fusión es la absorción de una participada al 90% o más, pero no del 100%.

En este caso el proyecto común de fusión se rige por las mismas normas de las fusiones ordinarias, sin las excepciones vistas para participadas al 100%. En cuanto a la publicación, nuevamente se establece el mismo régimen que en las primeras y las segundas.

Por lo que hace a los informes de los administradores y de expertos, no serán necesarios si la absorbente ofrece a los socios de la absorbida la adquisición de su participación a valor razonable en un plazo no superior a un mes desde la fecha de inscripción de la fusión en el RM. Sin embargo, serán necesarios los informes de los administradores en fusiones transfronterizas comunitarias.

El balance de fusión se regula por las mismas que las dos fusiones anteriores.

En cuanto al acuerdo de fusión no se requiere aprobación de la absorbente pero sí de la absorbida. Sin embargo, si lo solicitan socios que representen el 1% o más del capital social los administradores deberán convocar la junta general para que apruebe la fusión.

El resto del proceso tampoco presenta diferencias. 

Sin perjuicio del régimen jurídico, la sensibilidad de estas materias a veces requiere que se realicen pasos que, sin ser estrictamente requeridos en la ley, sí se tengan en cuenta en la práctica. Esto se da sobretodo en cuestiones que la ley no dice de forma tan clara como sería deseable, como las aprobaciones de los acuerdos por las juntas generales de socios.