Compraventa de empresas tecnológicas o software

Retrato de Jean Cocteau - Amedeo Modigliani

En la transmisión de empresas tecnológicas digitales (unidades económicas con software) vía adquisición de activos, en lugar de adquisición de acciones o participaciones sociales, hay que tener en cuenta determinadas características propias de este tipo de empresas, como es la existencia de un activo principal de naturaleza intangible y difícil de controlar, esto es, el software desarrollado por la compañía transmitente.

En primer lugar, hay que tener en cuenta que la empresa adquirente puede estar interesada en comprar únicamente el software (normalmente cuando este software ya está desarrollado del todo), o bien, adquirir el software no desarrollado definitivamente y contratar a uno o varios empleados de la vendedora (normalmente los desarrolladores y, a veces, algún comercial), para que logren terminar el producto.

Según la empresa esté interesada en adquirir solo un activo o varios estaremos ante una compraventa de un activo singular o ante un conjunto de activos susceptibles de definirse como empresa (unidad económica, unidad de negocio, unidad productiva, etc.). Las consecuencias de ir por una vía u otra son relevantes. Por ejemplo, con la adquisición de un activo, normalmente devengará el IVA, mientras que en la transmisión de una empresa/unidad económica el IVA normalmente no será exigible. Otra diferencia es que en la transmisión de una empresa aplica la subrogación en las deudas con los trabajadores de la empresa transmitente a cargo de la empresa adquirente, así como deudas fiscales.

Si bien la compraventa de un activo aislado normalmente es una operación ejecutable por el órgano de administración, sin necesidad de aprobación por la junta general de socios, cuando estamos ante la venta por una empresa tecnológica, del software que es su principal activo, para su enajenación será necesaria la aprobación de la junta general de socios. De lo contrario, el órgano de administración podría provocar la disolución de facto de la sociedad o la sustitución de facto de su objeto social.

En el contrato de compraventa es clave definir detalladamente el software y sus versiones, incluyendo normalmente: descripción del objeto y funciones del software, front end, back office, guía de uso, etc. Además de esta definición, el comprador debe asegurarse que el software está protegido y que terceros no atacarán la posesión pacífica del mismo al nuevo titular. En “Depósito notarial de programa informático” se puede ver una explicación sobre cómo proteger un programa informático. La entrega del código fuente del software es un momento clave, que se acostumbra a llevar a cabo en unidad de acto junto a la firma del contrato de compraventa (assets purchase agreement/SPA), medinate USB o CD y junto a la entrega de los usuarios y passwords. Cuando se adquiere un software también es esencial que el vendedor identifique los programas no transmitidos necesarios para su ejecución, como: servicios de geolocalización, agregadores de contenidos, servicios web, etc.

Otra materia básica es el control de la no competencia por parte de los vendedores o sus empleados, así como garantizar que el know how de la compañía transmitente no se divulga a tecreros. Sobre los acuerdos de no competencia se puede ver esta entrada: “Pactos de no competencia en adquisiciones de empresa”.

En muchas ocasiones la transmisión del software va acompañada de datos de carácter personal, por ejemplo, de los usuarios de la plataforma web o móvil ejecutada con el software. Esto deberá ser objeto de regulación en el contrato de compraventa. Al respecto se puede ver esta entrada: “Implicaciones en la protección de datos por causa de transmisiones de empresa o modificaciones estructurales”.