Formas de financiación para start-ups

Lluvia, vapor y velocidad - William Turner
Son varias las entradas aquí publicadas sobre formas de financiar una empresa, como ésta, sobre préstamos participativos, que son de gran utilidad para empresas en crisis. También se pueden ver entradas sobre acuerdos de refinanciación o sobre el funcionamiento de las entidades de capital riesgo, pero en ninguna se mencionan conjuntamente las distintas opciones para una start-up.

Evidentemente, los primeros pasos de una start-up suelen financiarse a través del ahorro propio de los fundadores, así como el apoyo de familiares y amigos. Al respecto, destaca la posibilidad de capitalizar el paro para invertirlo en nuevos proyectos. Sin embargo, estas fuentes son muy limitadas y sólo unos pocos pueden levantar un proyecto empresarial sin acudir a varias alternativas más.

La segunda alternativa, en la que ya se requiere una presentación muy cuidada es la búsqueda de business angels, también llamados angel investors. Esta opción requiere que el fundador/es cedan parte del capital social al inversor. De todos modos, a diferencia de otro tipo de inversores como las entidades de capital riesgo, no suelen buscar un gran porcentaje del capital. Esto significa que sólo requerirán ciertos derechos de veto y supervisión.

Una tercera vía pasa por las entidades de capital riesgo, que buscan proyectos con altas posibilidades de crecimiento, de igual modo que los business angels, pero a nivel profesional, no tanto como una segunda actividad como pasa en el caso anterior. En estos casos los fundadores deberán estar dispuestos a ceder una cantidad relevante de capital social, y con ello de poder empresarial. Es decir, estos inversores no sólo requieren de ciertos votos, a menudo también quieren estar representados en el consejo de administración.

Tanto los business angels como las entidades de capital riesgo vienen acompañados de modificaciones estatutarias y de la aprobación de pactos parasociales.

Otra opción es la financiación bancaria, pero ya hace años que la única vía para obtenerla es con garantías reales muy amplias que aseguren el retorno incluso tras subastas judiciales. También de forma muy limitada pueden servir las vías de financiación pública, pero nuevamente se trata de una opción muy residual.

A veces también es interesante la firma de acuerdos de colaboración con empresas mayores que puedan financiar la start-up. En estos casos de pueden constituir joint ventures, ya sea con la creación de una nueva entidad o no.


A medida que la empresa va creciendo puede utilizar distintas formas de financiación no viables para start-ups, como: reinvertir los beneficios propios, vender partes del negocio, incrementar el peso de la deuda bancaria, etc.

El futuro de la abogacía de los negocios

El futuro es incierto y toda conjetura que hagamos puede no tener nada que ver con lo previsto. De todos modos, observando los indicios presentes y las novedades en curso, puede que nos acerquemos al futuro que nos viene.

Un primer punto que ya se puede ver a día de hoy, es el mayor peso que adquieren los departamentos jurídicos de grandes empresas. Respecto a las PYMES no es claro que vayan a necesitar incrementar el peso del asesoramiento jurídico interno, debido a que la estandarización mercantil o “commoditization de los servicios legales puede abaratar los precios de los despachos de abogados de tal modo que no les salga a cuenta internalizar los costes con abogados propios. También hay que apuntar que la internalización se debe tanto al control del gasto como al mayor conocimiento de la empresa y el sector por parte de los abogados internos (inhouse lawyers).

Durante los años de gran crecimiento económico, y de grandes márgenes en las empresas medianas y grandes, la externalización de servicios legales a costes muy elevados era un gasto asumible. Sin embargo, la dinámica imperante desde 2007/08, y que no parece que vaya a cambiar, es una reducción del margen de beneficio en prácticamente todos los sectores y también en el legal. Una forma de reducir los costes legales es contratar abogados internos que permitan un coste fijo predecible para la empresa, pero para que esta opción compense el trabajo de los abogados internos debe satisfacer las necesidades de la compañía sin solicitar el asesoramiento externo. En esta dinámica los únicos servicios que se mantienen externalizados son los puntuales de gran valor añadido que el departamento interno no realiza a menudo. Por ejemplo, el asesoramiento laboral, fiscal, de contratación habitual de la empresa, de compliance tanto penal como de responsabilidad corporativa y protección de datos entre muchos otros, pueden ser internalizados. Sin embargo, otros servicios legales como operaciones de M&A, litigios de cierta relevancia o reestructuraciones empresariales e insolvencias, entre otros ejemplos, tenderán a seguir siendo externalizados.

La alternativa que puede aportar el despacho de abogados pasa por lo que ya estamos viendo en buena medida, que es la reducción de precios. Sólo los despachos que pueden dar un servicio de alto valor añadido pueden mantener e incluso aumentar precios. Esto significa que el mercado se segmenta en sólo dos fragmentos, el low cost y el premium.

Pero esta entrada quiere ir más allá, hasta llegar en el ámbito de la futurología. Para ello tenemos que plantearnos hasta dónde llegará la commoditization de servicios legales. Lo más probable es que esto se materialice en la creación de programas informáticos que partan de formularios previamente redactados (con distintas alternativas independientes por cláusula) por los despachos y que simplemente escogiendo las preferencias del cliente presente el contrato con los datos de la compañía previamente configurada en ese programa. Esto significa que la tarea del abogado dejará de tener el clásico papel de redactor para ser un supervisor del resultado de integrar las peticiones del cliente con el programa informático. Esta forma de funcionamiento ya se intuye hoy en día, sobretodo a través de los departamentos de knowledge, pero en un futuro el papel de los programas informáticos cogerá una relevancia crucial. Es decir, abogados y programadores irán de la mano.

Uno de los sectores del derecho que se podría ver más afectado por los programas informáticos es el asesoramiento fiscal. En este sector la integración de la información económica de las empresas con los programas legales de commoditization daría un vuelco a la situación actual. Los llamados paralegals que cada vez son más utilizados por los despachos pasarían a ser menos y sólo supervisarían la documentación obtenida directamente por los programas de ordenador.

Como se puede intuir, los programadores serán un pilar fundamental en los despachos y no sólo por lo ya dicho. En un futuro, como ya ocurre ahora, compartir la información y el expediente con los clientes será una práctica automática y permanente, pero de forma virtual. Evidentemente, las páginas web de los despachos tendrán que cumplir con los requisitos de seguridad más avanzados del mercado.

Como ya se acaba de decir, la página web de los despachos será un instrumento esencial, sobretodo a medida que avance la internacionalización de los mercados domésticos en el proceso de globalización. Respecto al idioma de trabajo imperante no cabe duda que el inglés será básico (aún más) debido a la internacionalización de los despachos, ya sea por cuenta propia o a través de redes de despachos independientes. Aunque, también es cierto que la traducción automática y de documentación pasará a ser una herramienta sin los errores contextuales actuales.

La contratación de servicios legales mediante el llamado e-commerce también incrementará. Para que este tipo de contratación sea posible en el sector legal, habrá que reinventar la forma de presentación de los despachos. La transparencia respecto a las actividades de los despachos tendrá que aumentar, de tal modo que los clientes antes de contratar con un despacho u otro, puedan comparar: cv’s, medios de los que dispone el despacho, red de despachos, operaciones iguales o semejantes realizadas, recomendaciones de clientes en la red, precios, etc. Todo ello con las presentaciones, conferencias y negociaciones virtuales (y excepcionalmente presenciales).

Respecto a la plantilla de los despachos, no cabe duda que los abogados tendrán que familiarizarse con las aplicaciones informáticas y los distintos sistemas de conocimiento y prestigio profesional. Los directorios de abogados ya existentes evolucionarán cada vez más, aumentando el papel de las recomendaciones de clientes de forma directa. Pero además de estos cambios, la plantilla de los despachos tendrá que ser mucho más versátil, además de los programadores e informáticos ya comentados, también habrá que incrementar el papel de los economistas y expertos en cada sector de la clientela. La litigación en materia de propiedad intelectual (patentes, marcas y derechos de autor) será una área del derecho de alta especialización con técnicos de cada área científica. En relación con estos expertos no jurídicos su incremento estará conectado, sin duda, al boom que habrá en el sector de la nanotecnología y la biotecnología, tanto para los ámbitos médicos y farmacéuticos como en las tecnologías de la información.

En cuanto a la litigación, habrá un momento en que la gran interconexión de operadores distantes causada por la globalización, junto con la mejora en la seguridad e identificación en internet permitirá a las empresas resolver sus controversias a través de arbitrajes online, que posteriormente y a medida que el sistema se consolide extrajudicialmente, se irá aplicando al ámbito judicial.

Los posibles cambios son interesantes y hay indicios que permiten defensar que son posibles, pero también lo es que el futuro puede no tener nada que ver con lo dicho.

Lista de posibles eventos futuros (algunos ya en proceso):
  • Uso de programas informáticos para asesorar legalmente de forma "quasiautomática".
  • Creación de páginas web que sustituyan las sedes físicas (aunque se mantengan las oficinas como lugar de trabajo habitual).
  • Rankings y directorios jurídicos con más información y puntuaciones de clientes.
  • E-commerce legal.
  • Litigación y arbitraje online.
  • Mayor peso de los abogados inhouse.
  • Segmentación del mercado entre servicios low cost y premium.
  • Incremento en la contratación de no juristas en los despachos.
  • Incremento del papel de los departamentos de knowledge (gestión del conocimiento).
  • Incremento del peso de los departamentos de IP.
  • Mejora en la transparencia de los despachos.

Abogados emprendedores: factores endógenos y exógenos que limitan la actividad emprendedora en los despachos de abogados

Taking in the Rye - Kazimir Malevich
La actividad emprendedora en la abogacía es una realidad, pero también lo es que en este sector los cambios ocurren de forma muy lenta y limitada, debido tanto a factores endógenos (con origen en el abogado como persona y en el despacho de abogados como organización) como exógenos, tal y como veremos a continuación. En próximas entradas veremos cómo puede evolucionar la abogacía en el futuro, a pesar de la ralentización provocada por los motivos vistos aquí, como: estandarización programada de contratos, servicios en red, incoporación de perfiles técnicos no jurídicos, e-commerce, arbitrajes y juicios online, etc.

Entre los factores endógenos, el primer condicionante a destacar es la genética imperante en la mayoría de abogados. Tanto a la hora de escoger la profesión, como en la posterior incorporación al mercado laboral y su desarrollo profesional. El perfil del abogado tiende a ser más conservador que en muchas otras profesiones (más adelante veremos algunas de sus causas) y sus objetivos principales son la supresión de los errores de forma preventiva y la reparación de los cometidos en un entorno organizado y de cumplimiento legal. Además, el entorno del abogado, como factor exógeno, condiciona esta menor tolerancia al riesgo, incrementando su forma de actuar para minimizar el riesgo (más delante entraremos en este punto).

La actividad emprendedora requiere una alta aceptación a los posibles errores y al fracaso, como se puede ver en los porcentajes de fracaso empresarial, en las entrevistas a emprenedores o en el número de operaciones con éxito de las compañías de capital riesgo. Sin embargo, como acabamos de destacar, en la abogacía los riesgos son el mal a evitar, tanto por los posibles condicionantes genéticos como sociales.

Muchos pueden decir que la influencia genética es inexistente o irrelevante, habiendo abogados de todos los perfiles, pero el perfil mayoritario del abogado tiene mucho más en contra del emprendedor que a favor, algunos ejemplos son: la elección de la carrera en contraposición con otras más acordes con la actividad emprendedora (como ciencias empresariales, ingenierías o carreras dirigidas a las nuevas tecnologías), la elección de la abogacía como una profesión estable que premia la experiencia en contraposición a emprender en otros sectores o dedicarse a otros trabajos, los procesos de selección que priorizan perfiles muy estandarizados, el abandono de la profesión por aquéllos que ven limitadas sus capacidades de innovar debido a los factores exógenos, etc. La cuestión es que al final el abogado que acaba prevaleciendo tiende a un perfil que poco tiene que ver con el emprendedor.

Otro factor endógeno (de los despachos de abogados) que limita la innovación en la abogacía es la forma en que los despachos obtienen ingresos. En primer lugar, podemos destacar que el tamaño de la mayoría de despachos es muy reducido, con ingresos insuficientes para la inversión en I+D+i. Otro aspecto relevante es que, a parte del pequeño tamaño ya mencionado, la mayoría de despachos no se organiza como una empresa sino como una agrupación de abogados autónomos que actúan por separado y eso reduce las posibilidades de inversión. Además, los abogados se centran en la prestación de servicios legales por ser su forma de ingresar dinero, desatendiendo la inversión de tiempo en inventar nuevas formas de prestar su servicio. En cambio, cuando la actividad del trabajador es vender productos su capacidad para invertir tiempo en nuevas formas de venta se incrementa.


Como factores exógenos, la presión de la clientela para reducir los riesgos es un freno evidente hacía la innovación del sector legal. Los clientes se dirigen a los despachos buscando profesionales con experiencia y capacidad para evitar cualquier imprevisto. Cuanto más casos iguales resueltos con éxito de la misma manera mejor para el cliente, y éste sólo permitirá pequeños cambios que ayuden a mejorar los resultados satisfactorios anteriores, pero sólo si esos pequeños cambios no ponen en peligro el éxito ya obtenido con anterioridad. Para arriesgarse el cliente ya tiene su propia actividad, no lo hará cuando contrata un servicio externo.

Para que los despachos puedan evolucionar es importante que los abogados mantengan la calidad en el servicio junto a la satisfacción del cliente, a medida que se van incorporando novedades en la forma de ejercer la profesión.

Dos posibles interpretaciones respecto al capital mínimo de las SL de formación sucesiva

La Ley de Emprendedores, al introducir la nueva figura llamada sociedad limitada de formación sucesiva, no deja claro cómo debe aplicarse la posibilidad de constituir sociedades limitadas sin el capital mínimo de 3.000€.

La cuestión a resolver es si en la escritura de constitución de una SL de formación sucesiva debe poner que el capital social es de 3.000€ pero no se encuentra íntegramente desembolsado, o bien, poner que el capital es el efectivamente desembolsado. Por contra, lo que sí queda claro es que, mientras la SL se halle en el régimen especial de formación sucesiva, los Estatutos deberán hacerlo constar.

La excepción para SL de formación sucesiva no elimina la norma general de capital social para SLs de 3.000€. La excepción se presenta como sigue en el art. 4.2 LSC: “No obstante lo establecido en el apartado anterior, podrán constituirse sociedades de responsabilidad limitada con una cifra de capital social inferior al mínimo legal en los términos previstos en el artículo siguiente”. 
Composition VII - Kandinsky
Una alternativa es entender que el capital mínimo a expresar en los Estatutos es de 3.000€, por la remisión del art. 4 bis.1 LSC al art. 4.1 LSC. Además, el concepto de formación sucesiva parece que encaja mejor con un desembolso continuado en el tiempo, pero el título escogido para esta figura es bastante errático desde su origen. Esta interpretación podría evitar tener que modificar los Estatutos una vez alcanzado el desembolso íntegro del capital social. De todos modos, no aparece posible evitar una modificación de los Estatutos, debido a que la simple sujeción a este régimen especial ya se tiene que hacer constar en este documento, tal como se dice en el art. 23 d) LSC.

La otra alternativa, que seguramente acabará imponiéndose, es entender que el capital social a poner en los Estatutos es el efectivamente desembolsado, pues las SL deben tener su capital íntegramente desembolsado, no como pasa con las SA que sólo requieren un mínimo del 25%. Sin embargo, esta interpretación nos lleva a una segura modificación de los Estatutos tras finalizar el proceso de formación sucesiva. Esta alternativa también se puede defender con lo establecido en el art. 5.2 LSC, debido a que excepciona la aplicación del artículo sobre prohibición de capital social inferior al mínimo legal.


Tanto si prevalece una interpretación como otra, se excepciona un principio básico de las SL, el capital mínimo de 3.000€ o el desembolso íntegro del capital social. De todos modos, la excepción del capital mínimo sólo permite iniciar la actividad sin el desembolso efectivo pero no evita que los socios sigan respondiendo por un mínimo de 3.000€, aunque el capital social constituido sea de 1€.

STS 413/2012 de 2 de julio: un caso de asistencia financiera bastante claro

Esta sentencia sirve para ver un caso de asistencia financiera, para cuya comprensión se comentan dos cuestiones tratadas en el procedimiento judicial. El entramado de operaciones realizadas requiere un seguimiento pausado, pues los implicados se esmeraron en firman acuerdos uno tras otro.

Billenium era titular de una cuenta en Caja Arquitectos en la que ingresó 1.000.000€ aprox. y que sirvieron para adquirir acciones preferentes del Deutsche Bank, para utilizarlos como garantía (prenda sobre las acciones) de los préstamos que la mencionada caja otorgó a varios sujetos (Casiano, Eugenio, Marcelina, Isidro y La Carragadorense SL) para financiar la adquisición de acciones de Billenium propiedad de otros dos sujetos (Roselló Andreu SA y Son Poc SA). Por lo tanto, el dinero de Billenium se utilizó para adquirir unas acciones preferentes que sirvieron de garantía prendaria para los sujetos que compraban las acciones de Billenium. La constitución de las prendas fue aprobada por Junta General Universal de la sociedad.

A su vez, la sociedad concedió un préstamo mancomunado a los prestatarios (los sujetos compradores) por valor de casi 800.000€ y, después, para garantizar su devolución se otorgó prenda sobre 7.697 acciones preferentes del Deutsche Bank.

Tras estas operaciones, los sujetos anteriores Casiano, Eugenio, Marcelina, Isidro y La Carragadorense SL, más otra sociedad llamada Pep Riutort y Asociados SL, adquirieron las acciones de Billenium. Posteriormente, Marcelina, Isidoro y Sacramento vendieron sus acciones de Billenium a La Carragadorense SL. En esta transmisión la compradora se obligaba a pagar/cancelar las cantidades pendientes de amortización por los préstamos obtenidos a fin de financiar la adquisición de las acciones vendidas. Nuevamente, para financiar la cancelación de los préstamos sobre las acciones compradas, La Carragadorense obtuvo un préstamo de la Caja de Arquitectos, dando en prenda las mismas acciones adquiridas y 1.184 acciones preferentes del Deutsche Bank.

Finalmente, Billenium quebró sin que las prendas se vieran afectadas por la retroacción de la misma, aunque sí se declaró el carácter fraudulento de la quiebra. El equivalente del concurso culpable actual.

Ante esta multitud de acciones fraudulentas la Sindicatura (equivalente a Administración Concursal) de la Quiebra de Billenium, interpuso demanda solicitando la nulidad de las pignoraciones para que se devolvieran las cantidades percibidas por ejecución de las garantías y la liberación de las acciones.

Curiosamente en primera instancia se desestimó la demanda por entender que no hubo perjuicio para terceros, mientras que en segunda instancia se estimó por incumplir el art. 81.1 de la antigua LSA (actual art. 150 LSC). Vale la pena remarcar que la defensa alegó que el art. 81.1 LSA no tiene que suponer necesariamente la nulidad de las operaciones realizadas infringiendo este artículo (por aplicación del art. 6.3 CC). Sin embargo, esa interpretación no tiene ninguna de acogida. Más interés tiene la alegación respecto a la validez de la asistencia financiera cuando se trata de facilitar al personal de la empresa la adquisición de sus acciones o de acciones de una sociedad del grupo. No obstante, ninguno de los sujetos  parte del recurso de casación estaba vinculado laboralmente con la sociedad otorgante de la garantía (uno sí lo estaba pero se retiró de la demanda en la acta previa de la primera instancia), ya sea por vía del Estatuto de los Trabajadores o del Real decreto 1382/1985 de alta dirección.


Respecto al recurso por infracción procesal, como ya hemos adelantado, también se alega la infracción del art. 6.3 CC, 81.1 LSA y 89 LSA. Según la defensa, la sanción administrativa del art. 89 LSA deja sin aplicación la nulidad del art. 6.3 CC, al haber norma con efecto especial. Este argumento no se estima y la nulidad se confirma en aplicación tanto del art. 6.3 CC como del art. 1255 CC. El TS podría extenderse más en esta materia pero ya lo ha hecho en otras sentencias, así que no tiene mucha relevancia. Efectivamente, no declarar la nulidad en base a ese argumento de la defensa vaciaría de contenido la norma imperativa infringida.

Remisión de las deudas en la persona natural – interpretación de los art. 178.2 y 242.2.5º LC

Modern Rome Campo Vaccino - William Turner
La Ley de Emprendedores 14/2013 introduce por primera vez en España la remisión de la deuda insatisfecha por los deudores persona natural. Esto significa que se rompe con el principio clásico del derecho español de responsabilidad universal del deudor (art. 1911 CC). Sin embargo, como ya se ha apuntado en otras entradas de este blog, para conseguir el beneficio de la cancelación de la deuda insatisfecha tienen que darse varios requisitos que en muchos casos no se cumplirán. Por lo tanto, la remisión de la deuda, conocida como fresh start o segunda oportunidad, no se regula como una norma general y muchos deudores irán descubriendo que no pueden beneficiarse de esta segunda oportunidad.

Primero, hay que tener en cuenta que la normativa no deja claro si las personas naturales (no empresarios) y los empresarios persona natural tienen el mismo trato. En esta entrada veremos que su trato es distinto, siendo más favorable el régimen de las personas naturales no empresarias que las empresarias.

En los supuestos en que la persona natural (no empresario) no haya intentado acuerdo extrajudicial de pagos y se declare la conclusión del concurso por liquidación de la masa activa, el art. 178.2 LC establece que la remisión se dará si: i) el concurso no sea declarado culpable, ii) el deudor no haya sido condenado por el delito del art. 260 CP u otro singularmente relacionado con el concurso, iii) que hayan sido satisfechos los créditos contra la masa, los concursales privilegiados y, al menos, el 25% de los créditos ordinarios.

En cambio, si el deudor persona natural (no empresario) intentó conseguir un acuerdo extrajudicial de pagos, el art. 178.2 en su último inciso establece que la remisión sólo requerirá: i) que hayan sido satisfechos los créditos contra la masa y todos los créditos concursales privilegiados.

A la vista del art. 178.2 LC queda claro que el legislador quiere promover los acuerdos extrajudiciales de pago. En principio, esto responde a la necesidad de reducir los casos judiciales, pero no creo que sea una vía muy útil. En primer lugar, los acuerdos extrajudiciales de pagos pueden ser impugnados y eso nos trae al incidente concursal en sede judicial, además, los acuerdos de refinanciación ya permiten reducir los supuestos judiciales, y como he dicho en repetidas ocasiones, estos segundos están regulados de forma mucho más acertada.

El art. 242.2.5º LC introduce una norma especial para los empresarios persona natural tras un intento de acuerdo extrajudicial de pagos, pues trata los concursos consecutivos. En este artículo se establece que la remisión de la deuda insatisfecha será posible si : i) se han satisfecho los créditos contra la masa y los créditos concursales privilegiados, y ii) el concurso es declarado fortuito (no culpable). Sin embargo, los créditos de derecho público (deudas con la Administración pública) no se cancelarán.

Como se puede ver, la regulación de los art. 178 y 242 LC está redactada de tal modo que confunde, debido a que no se dice expresamente que las personas naturales empresarias y no empresarias tienen un trato diferenciado. 

En esos casos en que el empresario persona natural no intenta un acuerdo extrajudicial de pagos pero acaba en concurso (en este caso, concurso no consecutivo), la remisión de la deuda parece ser que no será aplicable. Es decir, el empresario persona natural del art. 242.2.5º LC no está comprendido en el concepto de persona natural del art 178.2 LC. Sin embargo, ésta es sólo la interpretación que me parece más lógica a mí y, por lo tanto, es muy poco relevante. Los magistrados de los Juzgados de lo Mercantil de Madrid publicaron unos criterios en los que se dice que el empresario persona natural se le aplica la remisión del primer inciso del art. 178.2 LC. En concreto dicen: "Si el deudor persona física es empresario y no intentó un acuerdo extrajudicial, se someterá la remisión de deuda al inciso primero del art. 178.2 LC"

Otra entrada sobre la regulación concursal introducida en la Ley de Emprendedores

La figura del mediador es interesante y creo que la Ley de Emprendedores 14/2013 avanza positivamente en la regulación de las situaciones preconcursales y concursales en sus estados iniciales. Sin embargo, no entiendo que el legislador (el Gobierno) se aparte, o al menos eso me parece, de los debates jurídicos de juristas como: profesores, abogados, notarios, jueces, notarios, etc. Creo que este tipo de medidas deberían adoptarse con más participación del sector legal. Antes de introducir nuevas figuras en el derecho concursal, o al menos al mismo tiempo, habría que solucionar los problemas actuales en las negociaciones del 5 bis LC y en la ejecución de créditos con garantía real. Sobre esta materia puede verse la entrada “Limitar las ejecuciones con garantía real en las empresas concursadas”.
Raby Castle, the Seat of the Earl of Darlington - William Turner
Uno de los problemas que aún no había destacado en el blog, aunque sí varios otros que se pueden ver en: “Segunda lectura a la Ley de Emprendedores y su internacionalización (Parte VIII)” es que muchos profesionales, que no creen en esta nueva figura de mediador se verán abocados a inscribirse como tales, debido a que sino no podrán ser administradores concursales en esos asuntos. Además, el problema de la confidencialidad de la información conocida primero como mediador afecta gravemente a los deberes posteriores del Administrador Concursal. Sin duda, el papel previo de mediador provocará disfuncionalidades graves en el derecho concursal. Una de las preguntas que se harán los participantes de una mediación es ¿Por qué confiar en el mediador si después puede ser el Administrador Concursal y actuar en contra de mis intereses?

Junto a lo anterior, como ya vimos en la entrada citada, las numerosas limitaciones establecidas para los acuerdos extrajudiciales de pagos harán de esta figura una herramienta residual. En esta otra entrada también se comentó la utilidad de los acuerdos de refinanciación, sobretodo con las mejoras introducidas en su regulación, en comparación al inseguro régimen de los acuerdos extrajudiciales de pagos. Creo que los acuerdos de refinanciación salen reforzados y mejorados con la nueva normativa, ahora hay que ponerse a trabajar en las ejecuciones de garantías reales durante la negociación de los mencionados acuerdos para incentivar más las refinanciaciones viables. 

Otra cuestión problemática, es que la protección de la vivienda habitual del deudor frente las deudas de las personas físicas no tiende mucha relevancia práctica, pues muchos deudores llegan al punto en que se ven abocados a otorgar garantías reales sobre todo su patrimonio (y con ello hipotecas sobre la vivienda habitual). Esta realidad no sólo ocurre en el ámbito de las perosnas físicas, también en las PYMES, donde el patrimonio personal del socio-administrador acaba siendo (muchas veces) la garantía para intentar refinanciar la empresa. De todos modos, la remisión de las deudas permite (aunque se pierda la vivienda habitual en muchos casos) el fresh start de los deudores persona natural y la inaplicación del art. 1911 CC. Ya veremos qué diferencias acaban dándose entre personas naturales empresarias y no empresarias, debido a que el art. 178.2 y 242.2.5º LC dicen cosas algo diferentes. Lo que sí queda claro, es que la remisión de las deudas (condonación de la deuda) no es generalizada, hay que cumplir ciertos requisitos del que destaca la buena fe del deudor en su endeudamiento.

STS 5282/2013 sobre la eficacia derivada en la extralimitación del poder de representación

En este caso una entidad presta un servicio a un club de fútbol para traspasar uno de sus jugadores a otro club. La cuestión que se plantea al Tribunal es si existe nulidad radical del contrato de cesión al carecer el prestatario de capacidad para obligar al club representado.

El contrato firmado establecía que la entidad contratada realizaría las gestiones necesarias para lograr la cesión definitiva del jugador o un club determinado (el Portsmouth Football Club), mandato que se pactaba entre el 1 de junio de 2005 al 31 de enero de 2006. El mencionado encargo se pactó de tal modo que el club se abstenía de iniciar directa o indirectamente, a través de terceros, cualquier gestión relacionada con la cesión del jugador.

Respecto a los hechos, quedó probado que el contrato fue efectivamente ejecutado, pero también que no hubo constancia alguna  de la preceptiva autorización de la representación realizada por la Junta Deportiva. Sin embargo, la falta de autorización previa se solventó con la ratificación posterior al ejecutarse el contrato, en aplicación de la doctrina de los actos propios. AL respecto, el art. 1259 II CC establece: El contrato celebrado a nombre de otro por quien no tenga su autorización o representación legal será nulo, a no ser que lo ratifique la persona a cuyo nombre se otorgue antes de ser revocado por la otra parte contratante.

El razonamiento mantenido por el TS y las instancias inferiores es el que sigue:

la nulidad de pleno derecho en los supuestos en los que se da una inexistencia o extralimitación del poder representativo cuando la representación pueda derivarse de otros cauces idóneos para tal fin, ya sea el mandato, la comisión mercantil y, en su caso, lo actuado por el factor notorio de la entidad. Planteamiento que, en la línea de la representación indirecta proyectada por una actividad gestora, queda reforzado en el correlato que dispensan los artículos 1259 y 1893 del Código Civil, como referentes ineludibles de la figura de la representación en orden a la posterior ratificación de lo actuado por el representado. (...) En el presente caso, amén del cargo de Presidente de la Junta Directiva y del carácter notorio de su integración en la empresa Corporación Once Caldas, es lo cierto que esta entidad ha ratificado el contrato y lo ha ejecutado en sus propios términos a través de los actos continuados en la relación habida con el Club Porstmouth tales como la recepción del precio que el testigo Sr. Samuel manifestó haber pagado a través de la Federación de Fútbol, y en consecuencia aceptó la entidad, como también se desprende del contenido del Acta de la Junta de fecha 27/6/05 en la que se recoge la proposición por el presidente, el Sr. Bernardo, “de la negociación para el pago de los derechos deportivos del señor Gabino para el Porstmouth Football Club, la cual se realizará por intermedio de la Federación inglesa de fútbol”, es decir que en dicha fecha la Junta y en consecuencia el Club había ya aceptado la cesión y el precio de la misma dado que se hablaba de la forma de pago, coincidente con lo señalado por el representante del club inglés y todo ello 5 días después de la firma del anexo al contrato de fecha 10/5/05 donde se recoge que ya se han efectuado las gestiones encomendadas, la cesión del jugador al Porstmouth, y un mes antes del primer pago, el 25/7/05, conforme a la testifical del Sr. Samuel.


Para un tema relacionado vale la pena ver la entrada “Autoentrada del comisionista en la propuesta de Código Mercantil”.

Highlighting some singularities in Venture Capital acquisitions / investments

Three Studies for Figures at the Base of a Crucifixion - Francis Bacon
When a company acquires another company we usually distinguish between those cases where parties are “equal” (ordinary companies in the manufacturing and services sectors) and those cases where the buyer is a venture capital entity. It isn’t true, as some people say, that private equity investors only buy and sell like a mere speculator, because these companies also add value to the acquired company, improving its running in most of the cases. Furthermore, seen from a broader perspective, the venture capital entities increase the sources of finance in the market. In fact, as can be seen in the United States, which is by far the largest market in terms of venture capital financing, this sector helps companies to increase in number and productivity. That means, although it’s true that a divestment of the investor can harm the future of a company, in most cases the exit of the investor is not harmful.

For the basics on venture capital entities the lector can read the entry (in Spanish) “Primera aproximación a las entidades de capital riesgo – First approach to venture capital”, in which are the definitions of venture capital entity in Spain and fundraising, among others.

Due to the fact that venture capital entities seek to maximize the return on their investments, they tend to use financial leverage, since it’s the way to get more profit with less investment. These leveraged purchases are known as Leveraged Buy-Out (LBO)and they can take a variety of forms, as we have seen before in the entry (in Spanish) titled “Clases de compraventas apalancadas – Types of leveraged purchases”. Among all the types discussed in the mentioned entry, we can highlight the one known as Management Buy-Out (MBO), in which the acquirer consists not only by the venture capital entity, but also the former management team of the company purchased (the target). This type of leveraged purchase is very popular in the venture capital industry, because it allows the financial investor to not intervene in the management of the target. In consequence, the investor can benefit from the better knowledge of the managers in that particular company. Instead, when the participating companies are “equal”, the use of Management Buy-In (MBI) would be more common.

Unlike what happen in acquisitions between “ordinary” companies, ie between two or more industrial o service companies, the venture capital entities have a very  detailed (or more detailed) rules about what they can do or not. On these limitations we already talked in the entry (in Spanish) “Ley 25/2005 sobre las entidades de capital-riesgo – 25/2005 Spanish Act on venture capital entities”. Anyway, one of the most distinguishing peculiarities in venture capital, if not the most, is the divestment. The investor exit responds to the main and simple financial purpose of the buyer in that kind of operations. However, this isn’t regulated by laws, but by statutory covenants and, in most cases, by shareholders agreements. For practical purposes, we should keep in mind that trying to limit the divestment of a venture capital entity is like rejecting the investment.

In Spain venture capital can be accomplished by venture capital companies or through venture capital funds, as explained in the entry (in Spanish) “Constitución de las sociedades de capital-riesgo (SCR) y de fondos de capital riesgo FCR)”. 

Another peculiarity, as introduced with MBO’s, is that venture capital investors, typically prefer to keep key employees on staff. This leads them sign agreements of permanence with the managers or/and the founders. Finally, it’s important to know that venture capitalists (investors) usually will demand this list of rights and protections, among others: liquidation and dividend preferences, antidilution provisions, voting rights and co-sale rights (drag along and tag along clauses).

Responsabilidad penal de las personas jurídicas en el Proyecto de Ley Orgánica de reforma del Código Penal

La responsabilidad penal de las compañías fue una realidad introducida en 2010 y significó importantes cambios para las empresas al separarse del principio clásico societas delinquere non potest. A causa de ese nuevo art. 31 bis CP las sociedades empezaron a contratar servicios legales para controlar el funcionamiento interno de las empresas, pero esos servicios que suponen, en principio, un comportamiento diligente, no aseguraba (aún no asegura) que las compañías que ven cometerse delitos en sus organizaciones puedan quedar liberadas de responsabilidad, sólo se permitía y permite la atenuación (aunque tampoco se descarta la posibilidad de exención total según el caso). Son muchos los que vieron esta regulación como algo injusto, aunque la pena impuesta en empresas con programas de prevención de delitos deben ser beneficiadas con penas menores a las que no toman medidas de control. Aún así, impedir la plena exención en ciertos casos sería injusto y eso se arreglará con el proyecto de reforma del Código Penal en curso. La nueva normativa permite que los deberes de diligencia respondan a las posibilidades de la empresa. De todos modos, en el proyecto los programas de compliance penal siguen sin ser causa de exoneración en la persona jurídica por sí mismos, como veremos más adelante.

Nueva redacción del art. 31 CP: “El que actúe como administrador de hecho o de derecho de una persona jurídica, o en nombre o representación legal o voluntaria de otro, responderá personalmente, aunque no concurran en él las condiciones, cualidades o relaciones que la correspondiente figura de delito requiera para poder ser sujeto activo del mismo, si tales circunstancias se dan en la entidad o persona en cuyo nombre o representación obre”.

El art. 31 bis, sobre los supuestos en que las personas jurídicas son penalmente responsables, dice que tal responsabilidad se dará cuando: a) los delitos cometidos en nombre o por cuenta de las mismas, y en su beneficio directo o indirecto, por sus representantes legales o por aquellos que actuando individualmente o como integrantes de un órgano de la persona jurídica están autorizados para tomar decisiones en nombre de la persona jurídica u ostentan facultades de organización y control dentro de la misma o b) los delitos cometidos, en el ejercicio de actividades sociales y por cuenta y en beneficio directo o indirecto de las mismas, por quienes, estando sometidos a la autoridad de las personas físicas mencionadas en el párrafo anterior, han podido realizar los hechos por haberse incumplido por aquéllos los deberes de supervisión, vigilancia y control de su actividad atendidas las concretas circunstancias del caso.

El apartado 2 del art. 31 bis regula los casos del apartado a) anterior (personas facultadas) en que la sociedad queda exenta:

1) el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza;
2) la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiado  un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y control;
3) los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención; y
4) no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la letra b) anterior (los sometidos a la autoridad de los facultados).

Si los cuatro requisitos vistos sólo fueran acreditables parcialmente se podrán utilizar para atenuar la pena, pero no se podrá eximir la responsabilidad penal de forma íntegra. Además, estos atenuantes forman una lista tasada y no permite aplicar el resto de atenuantes del art. 21 CP.

En el caso de los actos cometidos por los sometidos a la autoridad de los facultados (los del apartado b), la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si, antes de la comisión del delito, ha adoptado y ejecutado eficazmente un modelo de organización y gestión que resulte adecuado para prevenir delitos de la naturaleza del que fue cometido. Además, también será posible la atenuación en caso de acreditación parcial.

Los sistemas de control de la sociedad deben incorporar un régimen disciplinario que sancione las infracciones cometidas. Otra cuestión relevante a tener en cuenta es que la individualización de la responsabilidad en la comisión del delito no es requisito para la penalización de la sociedad.

Las siguientes circunstancias posteriores a la comisión del delito y realizadas por los representantes legales de la persona jurídica, podrán servir para atenuar la pena (art. 31 quáter):

a) Haber procedido, antes de conocer que el procedimiento judicial se dirige contra ella, a confesar la infracción a las autoridades.
b) Haber colaborado en la investigación del hecho aportando pruebas, en cualquier momento del proceso, que fueran nuevas y decisivas para esclarecer las responsabilidades penales dimanantes de los hechos.
c) Haber procedido en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad al juicio oral a reparar o disminuir el daño causado por el delito.
d) Haber establecido, antes del comienzo del juicio oral, medidas eficaces para prevenir y descubrir los delitos que en el futuro pudieran cometerse con los medios o bajo la cobertura de la persona jurídica.

La primera Ley de propiedad intelectual sobre derechos de autor (copyrights)

El primer país en aprobar una ley sobre derechos de autor fue Gran Bretaña, con su Copyright Act 1709 conocida como The Statute of Anne. Esta ley establecía un régimen de protección para las editoriales y para los autores, con plazos de muy inferiores (de 14 años) a los actuales pero que se fueron prorrogando.

Antes de que se empezaran a utilizar leyes para proteger los derechos de autor, se reconocían derechos (privilegios) a ciertos impresores para que copiaran las obras. De hecho, desde el invento de la imprenta (s. XV) hasta las primeras leyes de propiedad intelectual pasaron bastantes años, cosa bastante curiosa, ya que significó un importante cambio para los autores. Lo ocurrido fue que a base de privilegios otorgados por los reyes de toda Europa los impresores se hacían con el derecho de copiar las obras.
Libros impresos en Europa desde 1450 a 1800 - wikipedia
En España la primera ley de propiedad intelectual fue de las pioneras (pero no la primera) en seguir el ejemplo inglés, tras los países escandinavos, aunque después Europa siguió influenciada por el ejemplo francés que lideró un movimiento cultural expansivo de derechos ciudadanos. Con la Revolución Francesa (1789) se defendió el derecho de autor como derecho natural de su creador y esa idea se ha mantenido con fuerza en Europa continental desde entonces. De hecho, la diferencia entre el copyright utilizado en países como UK o EEUU es que en el derecho continental (romano) prevalece la idea de derecho de autor como reconocimiento hacia al creador, formado por una parte de derechos económicos y otra de derechos morales, mientras que en el common law prevalece la idea de estímulo a la creación con el reconocimiento, únicamente, de derechos económicos, aunque a través del Convenio de Berna estos países también han reconocido algunos derechos morales en la propiedad intelectual. Por todo lo visto, la Revolución Francesa es un elemento clave del derecho de propiedad intelectual continental, junto con la larga historia cultural de este territorio y la expansión del uso de la imprenta.

En el caso español la ley (Real Orden) se aprobó el 1762 para dar el derecho de impresión al autor de la obra; mismo año en el que Carlos III oficializó la Gaceta para imprimir las normas y actos aprobados, pero este no es el objeto de esta entrada.

La Real Orden de 14 de septiembre de 1762 de libros establecía:

LIBROS. Sus Autores pueden venderlos en la casa, ó tienda de su satisfacción, aunque no sea librería.

Además, por la Real Provisión de 1 de octubre de 1762 se ponía fin a los privilegios antes mencionados al declarar que: Queda abolido el oficio de Corrector General de Imprentas. No se conceda privilegio exclusivo á ninguna Comunidad Secular, ó Regular, cesando los que hubiere. Cese igualmente el Portero del Consejo destinado á la comisión de Imprentas en la casa de privilegios, y licencias, dexando á qualquier particular la libertad de solicitar por sí, ó por sus Agentes, las que necesiten. No lleven derechos en lo sucesivo los Censores nombrados por el Consejo; y se les dará un exemplar del libro, que censuren, para distinción de su mérito: no se imprimirán las aprobaciones, ó censuras, á no ser disertaciones conducentes.

Sobre el acuerdo unánime de fusión

El art. 42 LME, sobre el acuerdo unánime de fusión, establece:

1. El acuerdo de fusión podrá adoptarse sin necesidad de publicar o depositar previamente los documentos exigidos por la ley y sin informe de los administradores sobre el proyecto de fusión cuando se adopte, en cada una de las sociedades que participan en la fusión, en junta universal y por unanimidad de todos los socios con derecho de voto y, en su caso, de quienes de acuerdo con la ley o los estatutos pudieran ejercer legítimamente ese derecho.
2. Los derechos de información de los representantes de los trabajadores sobre la fusión, incluida la información sobre los efectos que pudiera tener sobre el empleo, no podrán ser restringidos por el hecho de que la fusión sea aprobada en junta universal”.
Desnudo, hojas verde y busto - Picasso
Como se puede ver, el mencionado artículo permite adoptar el acuerdo de fusión sin tener el informe de los administradores y antes de la publicación o depósito del proyecto común de fusión (art. 30 LME) y la información de la fusión (art. 39 LME), modificando el orden visto en la anterior entrada “Comparativa entre las fusiones ordinarias las absorciones de participadas al 100% y las absorciones de participadas al 90% o más”, en la que se puede ver el siguiente esquema básico de requisitos legales:

1º Proyecto común de fusión 
2º Publicación del proyecto: web/RM y BORME 
3º Informe de los administradores (de cada sociedad) 
4º Informe de expertos independientes (S.A. y S. Com. por A. y en demás opcional) 
5º Balance de fusión 
6º Acuerdo de fusión de cada sociedad según su régimen
7º Publicación del acuerdo 
8º Derecho de oposición 
9º Escritura pública 
10º Inscripción al RM


El problema es que el texto no dice expresamente si los requisitos dejan de ser obligatorios o solamente se permite su realización con posterioridad al acuerdo en junta universal. La cuestión es que aunque haya acuerdo unánime este régimen sigue siendo de aplicación o de lo contrario se perjudicarían los derechos de los acreedores, que tienen derecho de oposición durante un mes tras la publicación del acuerdo o su comunicación individual al último de ellos. Además, el mismo art. 42.1 dice que no será necesaria la publicación o depósito con carácter previo, no que deje de ser un requisito aplicable. Respecto a esta cuestión la Propuesta de Código Mercantil no dice nada y se limita a mantener el actual redactado, quizá sería útil mejorarlo un poco para hacerlo más claro, como sí hacen en otros artículos de la LME.

Duración de los derechos de autor -copyright- en España/UE y Estados Unidos

Primero, hay que apuntar que la regulación de los copyright en España y el resto de la UE viene armonizada por la Directiva 93/98/CEE, que regula las principales normas de esta materia, como la duración de los derechos de autor.

Tanto en España como en Estados Unidos la duración de los derechos de propiedad intelectual en sentido estricto, también llamados copyright (derechos de autor), actualmente tienen una duración que comprende toda la vida del autor más 70 años tras su muerte, a beneficio de sus herederos. El principal factor que explica el origen de este enfoque normativo es el reconocimiento de los autores en sus etapas tardías de la vida, de modo que, al menos, puedan aprovechar ese trabajo los hijos de los autores. De todos modos, esta tendencia va variando con el tiempo y actualmente su justificación se aleja de ese origen.

En los casos de obra conjunta de varios autores, llamados joint work en la terminología de la U.S. Copyrights Act, se establece que el inicio del cómputo de los 70 años se hará con la muerte del último autor persona física fallecido. Esta misma regla es la seguida por la Ley de Propiedad Intelectual española.

Para creaciones realizadas a través de contratos laborales, en Estados Unidos se fija un plazo de 95 años desde la publicación o 120 años desde la fecha de creación, siendo aplicable la primera que se de. Es decir, con carácter restrictivo. En este punto las legislaciones española y estadounidense tienen un enfoque distinto, pues en España las obras se protegen según el criterio visto basado en la vida del autor o autores, pero en las obras colectivas (creadas bajo la dirección de una persona física o jurídica que la edita y divulga en su propio nombre), se fija un plazo que abarca únicamente 70 años desde la fecha de publicación de la obra, muy por debajo de lo visto en EEUU.
Study after Velázquez's Portrait of Pope Innocent X - Francis Bacon
 Portrait of Pope Innocent X - Velázquez
Una de las características de los derechos de propiedad intelectual es que a medida que avanzamos en el tiempo cada vez aumenta más el tiempo de duración de estos derechos. En la fijación del plazo de duración de derechos de exclusiva se busca el equilibrio de intereses individuales y colectivos. Es decir, por un lado hay que asegurar un retorno económico al creador de la obra (en este caso obra artística aunque también podríamos hablar de obras industriales) y por otro, hay que fijar el plazo máximo a partir del cual la sociedad puede disfrutar de esas creaciones libremente, de tal modo que se vaya creando un acervo cultural común. Sin embargo, la disparidad de ordenamientos jurídicos posiblemente también juega un papel importante que desequilibra la ponderación de intereses vista. Esto significa que los ordenamientos, es decir los Estados, compiten entre ellos para atraer el interés de los artistas a su territorio con plazos más largos de protección. Además, los autores cada vez viven más y eso también se traduce en protecciones más largas. Evidentemente, esto contrasta con el aumento del dinamismo cultural y el intercambio de información a través de la red, provocando disfuncionalidades y conflictos.


Otras cuestiones en juego son los intereses económicos de cada país. En EEUU por ejemplo, existe un gran interés para proteger su exportación de obras artísticas y de ahí que se hayan aprobado distintas modificaciones de su ordenamiento jurídico, de la que podemos destacar la Digital Millennium Copyright Act con origen en la OMPI y en la que EEUU tiene un especial peso, como en todas las organizaciones internacionales en las que participa.

Comparativa entre las fusiones ordinarias las absorciones de participadas al 100% y las absorciones de participadas al 90% o más

Para comparar estos tres tipos de fusiones lo mejor es partir del procedimiento ordinario y ver las diferencias que la Ley de Modificaciones Estructurales establece para los otros tipos.

El primer requisito de toda fusión el la redacción por parte de los administradores de las compañías del proyecto común de fusión, aunque no toda fusión requiere el mismo contenido, como veremos más adelante. En las fusiones ordinarias el proyecto deberá contener como mínimo: 1) denominación, tipo social y domicilio de las fusionadas y la resultante, así como sus datos registrales 2) tipo de canje 3) incidencia en las aportaciones de industria o prestaciones accesorias 4) derechos en la sociedad resultante de quienes tengan derechos especiales o de tenedores de títulos distintos de los representativos de capital 5) ventajas que se atribuyan en la sociedad resultante a expertos independientes o administradores 6) fecha de inicio en la participación de las ganancias 7) fecha de inicio de efectos contables según el PGC 8) estatutos de la sociedad resultante 9) valoración del activo y pasivo de cada sociedad 10) fechas de las cuentas utilizadas de las sociedades y 11) posibles consecuencias de la fusión sobre el empleo, impacto de género en los órganos de administración y responsabilidad social de la empresa.

Tras la redacción del proyecto común de fusión y su suscripción por los administradores, junto a la expresión de la causa por la que alguno de ellos no lo suscribiera, el segundo paso de la fusión es la publicación del proyecto en las webs de las sociedades y en el registro Mercantil voluntariamente u obligatoriamente para las que no tengan web, además también debe publicarse en el BORME.

El tercer punto es la redacción del informe de los administradores. En este caso el informe se elabora para cada sociedad, aunque las diferencias del informe puedan ser insignificantes, debido a que su finalidad es informar a los socios de cada compañía. En este informe los administradores deben explicar y justificar la fusión en sus aspectos jurídicos y económicos, el tipo de canje y las implicaciones de la fusión para los socios, acreedores y trabajadores.

Además del informe de los administradores, en las S.A. y S. Com. por A., también se requiere la elaboración del informe de expertos independientes por separado en cada sociedad, a no ser que acuerden solicitar al RM que designe la persona encargada para elaborar un único informe común.

Otro documento necesario es el balance de fusión, que puede ser el último balance del ejercicio aprobado si se cerró dentro de los seis meses anteriores a la fecha del proyecto de fusión. Por contra, si no fuera posible utilizar ese balance habría que preparar un nuevo balance cerrado con posterioridad al primer día del tercer mes precedente a la fecha del proyecto de fusión. Además, en las sociedades cotizadas puede ser el informe financiero semestral.

Una vez se tiene el proyecto común de fusión (y su publicación), el informe de los administradores, el de expertos en su caso y el balance de fusión, el siguiente paso es el acuerdo de fusión.

El acuerdo de fusión debe aprobarse por cada una de las juntas generales de socios. Esta aprobación sólo puede darse ajustándose estrictamente al proyecto presentado, sin posibilidad alguna de cambio. Los requisitos del acuerdo dependen de cada sociedad partícipe. Por ejemplo, y a falta de régimen estatutario en contra, en las S.A. hay que tener en cuenta el quórum de constitución reforzado del 50% en primera convocatoria y del 25% en segunda, así como la mayoría reforzada de 2/3 para la adopción del acuerdo. En cambio, en las S.L. no hay régimen de constitución (al menos explícito) pero su mayoría para la adopción del acuerdo también se fija en 2/3. La convocatoria para aprobar las fusiones debe realizarse con un mes de antelación a la fecha prevista para la celebración de la junta, como mínimo.

Tras la aprobación del acuerdo de fusión en cada sociedad partícipe, el acuerdo debe publicarse en el BORME y uno de los diarios de gran circulación en las provincias en las que cada sociedad tenga su domicilio. Otra opción es la comunicación individual por escrito a todos los socios y acreedores.

Con la publicación del acuerdo empieza el derecho de oposición de los acreedores. Para cumplir con el derecho de oposición la fusión no puede realizarse hasta pasado un mes desde la fecha de publicación del acuerdo de fusión o la comunicación individual al último de ellos.

El siguiente paso del proceso de fusión es la escritura pública de fusión, en la que se elevará a público el acuerdo de fusión y se incorporará el balance de fusión o el informe financiero semestral en caso de cotizadas. En la escritura también se cumplirá con los requisitos legales del tipo societario de la sociedad resultante, si no fuera una fusión por absorción, en cuyo caso la escritura contendría las modificaciones estatutarias.

El último paso de la fusión es su inscripción en el Registro Mercantil del domicilio social de la sociedad resultante.

En resumen, el esquema básico de los requisitos legales del proceso de fusión es:
1º Proyecto común de fusión 
2º Publicación del proyecto: web/RM y BORME 
3º Informe de los administradores (de cada sociedad) 
4º Informe de expertos independientes (S.A. y S. Com. por A. y en demás opcional) 
5º Balance de fusión 
6º Acuerdo de fusión de cada sociedad según su régimen 
7º Publicación del acuerdo 
8º Derecho de oposición 
9º Escritura pública 
10º Inscripción al RM
Una vez visto el proceso de fusión ordinaria, podemos destacar las diferencias existentes con la fusión por absorción de una participada al 100%, sin volver a repasar los puntos en común. Como veremos, las diferencias entre los tres tipos de fusiones objeto de este escrito están, básicamente, en los informes de los administradores, los informes de los expertos y los acuerdos de fusión.
Girl with a Pearl Earring - Johannes Vermeer
En cuanto al proyecto común de fusión, las diferencias están en su contenido mínimo. De los puntos vistos anteriormente no son necesarios los cuatro siguientes: el tipo de canje, la fecha de inicio de participación en las ganancias, la valoración del activo y pasivo de cada sociedad y las fechas de las cuentas anuales utilizadas de las sociedades (que equivalen al art. 31.2 .6 .9 y .10 LME). Sin embargo, si se trata de una fusión intracomunitaria el art. 31.9 sobre valoración de activo y pasivo y el 31.10 sobre las fechas de las cuentas anuales, sí serán necesarios.

El régimen de publicación del proyecto es el mismo.

Los informes de los administradores en este caso no son necesarios, pero si la fusión es intracomunitaria sí que se deberán realizar. Además, el informe de los expertos tampoco es necesario y, en este caso, ni siquiera cuando se trata de una fusión intracomunitaria.

En cuanto al balance de fusión el régimen es el mismo que en las fusiones ordinarias.

A diferencia de lo ocurrido con las fusiones vistas antes, en las absorciones de participadas al 100% no se requiere el acuerdo de fusión de la absorbida ni de la absorbente.

En cuanto al resto del proceso, formado por: la publicación del acuerdo, el derecho de oposición, la escritura pública y la inscripción al RM, el régimen es el mismo ya visto.

El otro tipo de fusión es la absorción de una participada al 90% o más, pero no del 100%.

En este caso el proyecto común de fusión se rige por las mismas normas de las fusiones ordinarias, sin las excepciones vistas para participadas al 100%. En cuanto a la publicación, nuevamente se establece el mismo régimen que en las primeras y las segundas.

Por lo que hace a los informes de los administradores y de expertos, no serán necesarios si la absorbente ofrece a los socios de la absorbida la adquisición de su participación a valor razonable en un plazo no superior a un mes desde la fecha de inscripción de la fusión en el RM. Sin embargo, serán necesarios los informes de los administradores en fusiones transfronterizas comunitarias.

El balance de fusión se regula por las mismas que las dos fusiones anteriores.

En cuanto al acuerdo de fusión no se requiere aprobación de la absorbente pero sí de la absorbida. Sin embargo, si lo solicitan socios que representen el 1% o más del capital social los administradores deberán convocar la junta general para que apruebe la fusión.

El resto del proceso tampoco presenta diferencias. 

Sin perjuicio del régimen jurídico, la sensibilidad de estas materias a veces requiere que se realicen pasos que, sin ser estrictamente requeridos en la ley, sí se tengan en cuenta en la práctica. Esto se da sobretodo en cuestiones que la ley no dice de forma tan clara como sería deseable, como las aprobaciones de los acuerdos por las juntas generales de socios.

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