Publicidad encubierta sin remuneración y STS 4384/2013 de 30 de julio

Gestelevisión Telecinco, S.A. fue sancionada por seis infracciones administrativas y la STS 4384/2013 trata el recurso de casación contra varias de las sanciones impuestas a ésta, inadmitiendo el recurso para ciertas multas inferiores a 150.000€ al quedar fuera de los supuestos recurribles al Supremo.

La infracción cometida por la recurrente es la regulada en el art. 9.2 Ley 25/1994, que prohibe la publicidad encubierta en las actividades de radiofusión televisiva, actualmente derogada. La regulación vigente a día de hoy es la Ley General de Comunicación Audivisual 7/2010 (LGCA).

La cuestión más interesante de este procedimiento es si el tipo consistente en la publicidad encubierta requiere de una remuneración a cambio de la emisión del anuncio.

Por si no queda claro el concepto jurídico de publicidad encubierta, ya que muchas veces se habla de este tipo de publicidad sin atención al concepto jurídico decir que, según el art. 3 LGCA, es lo siguiente:

“Publicidad encubierta: aquélla forma de publicidad que suponga la presentación verbal, visual o sonora, dentro de los programas, de los bienes, los servicios, el nombre, la marca, la actividad o los elementos comerciales propios de un empresario que ofrezca bienes y servicios y que tenga, por intención del operador de televisión, propósito publicitario y pueda inducir al público a error en cuanto a su naturaleza.

En particular, la presentación de los bienes, los servicios, el nombre, la marca, las actividades o los elementos comerciales propios de un tercero se considerará intencionada y, por consiguiente, tendrá el carácter de publicidad encubierta, si se hiciese a cambio de una remuneración, cualquiera que sea la naturaleza de ésta.

No tendrá esta consideración, la presentación que se haga en acontecimientos abiertos al público organizados por terceras personas y cuyos derechos de emisión televisiva se hayan cedido a un operador de televisión, cuando la participación de este último se limite a la mera retransmisión del evento y sin que se produzca una desviación intencionada para realizar el carácter publicitario”.

En su defensa Telecinco destaca que no se recibió remuneración por la supuesta publicidad encubierta, destacando que incluso habiendo tal publicidad las sanciones serían desproporcionadas debido justamente a ese hecho. Por contra, la administración entiende que la franja horaria de la serie en que se produjo la publicidad, la repetición de la publicidad y su posicionamiento destacado, además de otros motivos según cada producto (por ejemplo la alta graduación de un anís y un whisky anunciados con graduación superior a 20º), justifican la cantidad impuesta.

Respecto a las bebidas alcohólicas se aplica otra sanción, junto a la ya mencionada del art. 9.2, que es la del art. 10.1 LGCA, que prohibe la publicidad de bebidas con graduación alcohólica superior a 20º.

Para entender el funcionamiento de la publicidad encubierta también hay que ver el art. 11.4, según el cual la publicidad emitida durante la serie tenía que ir acompañada de una transparencia indicando la publicidad mientras duraba.

El juzgador también declara que los actos enjuiciados no pueden considerarse product placement lícito, debido a la forma en que se presentaron. Es decir, y como ya hemos dicho, de forma claramente destacada y sin que suponga un simple atrezzo del programa.

Sobre el product placement o emplazamiento de producto lícito, decir que debe presentarse sin alterar el contenido del programa, sin una prominencia indebida, indicando la existencia de este recurso publicitario y sin presentar promociones concretas.

Respecto a la necesidad de remuneración, el juzgador declara que el art. 3 visto sólo se refiere a su existencia hablando de “en particular”, lo que permite que haya publicidad encubierta con o sin remuneración. Además, declara que la remuneración sirve para confirmar ex lege la intencionalidad publicitaria, pero su inexistencia no descarta que pueda haberla.