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Enfoque general a la regulación de los contratos de agencia


1. INTRODUCCIÓN

El contrato agencia se encuentra regulado en su propia ley, la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el Contrato de Agencia (LCA), como respuesta al deber de transponer la Directiva 86/653/CEE relativa a la coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo referente a los agentes comerciales independientes. Sin embargo, se prevé integrar este tipo contractual en el futuro Código Mercantil, que de momento ya fue entregado por la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación. Apuntar que a diferencia de otras normas, en materia de contratos de agencia, la Comisión no propone prácticamente ningún cambio a esta ley, pues ha sido un caso de éxito desde su promulgación.


2. CONCEPTO

El concepto de contrato de agencia se presenta en el art. 1 Ley 12/1992 del siguiente modo: Por el contrato de agencia una persona natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones”.

Como se puede ver, estamos ante un contrato muy parecido al de comisión, cuya regulación puede servir como norma supletoria. Respecto a los contratos de comisión la agencia se diferencia, principalmente, por su carácter estable y duradero.

La función económica que cumple el contrato de agencia, como también lo hacen con sus particularidades otros contratos como el de comisión o el de distribución, es ampliar la clientela o el número de operaciones cerradas con la ya existente, mediante la contratación de un operador económico independiente (el agente en este caso). Dicha ampliación en las ventas del principal se consigue con un desembolso de dinero, a modo de inversión en gastos normalmente variables, que son inferiores a la inversión que debería hacer si el principal realizara estas operaciones por si mismo. Lo que se ahorra el principal puede ser dinero, tiempo o varias cosas a la vez. Por lo tanto, con el agente el empresario (principal) se evita el establecimiento de una sucursal, filial u otra forma de comercializar sus productos o servicios directamente.

El contrato, que debe ser con cierta duración para adquirir la característica de estable y duradero para diferenciarse de la comisión, puede pactarse por tiempo determinado o indefinido. De no pactarse un plazo concreto se considerará indefinido. Sin embargo, cabe la posibilidad de probar que se pactó un plazo determinado verbalmente si la presunción se aplica por falta de acuerdo escrito. Los contratos de plazo determinado pueden incorporar una cláusula en que se pacten prórrogas sucesivas y en los contratos de plazo determinado que continúen ejecutándose tras sobrepasar éste, el plazo se entenderá indefinido, sin perjuicio de la prueba en contrario ya comentada.


3. OBLIGACIONES DE LAS PARTES

Las partes integrantes de un contrato de agencia son el agente y el principal. Lo primero que debe tenerse en cuenta en materia de obligaciones de las partes es que ambas tienen que cumplir con los principios de lealtad y buena fe, que son una obligación genérica de toda relación contractual (art. 57 CCom y 1258 CC).

El agente, como parte más activa del contrato, es el sujeto que más obligaciones debe soportar. De todos modos, la mayor carga obligacional se compensa con una normativa tuitiva del agente, que suele ser la parte débil de la negociación.

La función principal del agente es la promoción y conclusión de las obligaciones encargadas y aceptadas en el contrato (art. 9 LCA). La función del agente puede limitarse a la promoción de los encargos o ampliarse también a la capacidad de conclusión.

El resto de deberes provenientes del buen hacer de la primera son: comunicar al empresario toda la información que disponga, cuando sea necesario para la buena gestión de los encargos y, en particular, sobre la solvencia de terceras partes contratantes; atender a las instrucciones del principal; recibir en nombre del principal las reclamaciones por las actividades promovidas, aunque no las hubiera concluido y rendir cuentas. Otra obligación común es cumplir el pacto de exclusiva o no competencia (y que debe constar expresamente por escrito con su contraprestación concreta).

Las obligaciones del principal se establecen en el art. 10 LCA, que son: poner a disposición del agente la información necesaria para el ejercicio de la actividad profesional, incluida la necesaria para la ejecución del contrato y en especial la que prevea una disminución del volumen de operaciones y satisfacer la remuneración pactada. Además, tiene un plazo de 15 días para comunicar al agente la aceptación o rechazo de la operación comunicada, obligación que incluye el grado de ejecución de la operación.

Además de las obligaciones reguladas en la propia LCA, hay que tener en cuenta otras normas, de las que destacan la legislación de defensa de la competencia y la normativa sobre consumidores y usuarios. Respecto a la segunda, destaca la responsabilidad directa por productos defectuosos regulada en el RDLeg 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias.

El art. 25 LCA establece un plazo de preaviso para los supuestos de contrato indefinido. En estos casos, cualquiera de las partes podrá resolver el contrato por denuncia unilateral escrita. El plazo será de 1 mes para cada año de vigencia del contrato, hasta un máximo de 6 meses y nunca inferior a 1 mes. Este preaviso podrá ser ampliado pero no reducido.

Según el art. 26 LCA, en cualquier tipo de contrato, tanto determinado como indefinido, cualquier parte podrá dar por finalizado el contrato sin preaviso por incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones establecidas, así como por declaración de concurso de la otra parte. Esta última facultad (en caso de concurso) es una excepción al principio de continuidad en las obligaciones recíprocas cuando se produce la insolvencia de una parte contractual, puesto que la norma general es tener por nula toda cláusula que prevea la extinción del contrato por concurso de alguna parte. Por lo tanto, el art. 26 LCA se aparta de la norma establecida en el art. 61.2 y .3 Ley Concursal.


4. INDEMNIZACIONES

En los contratos de agencia existen tres tipos de indemnizaciones que pueden aplicarse por separado o conjuntamente, estas son las dos indemnizaciones específicas reguladas en la propia LCA y una tercera no específica. La indemnización por clientela y la indemnización por daños y perjuicios por inversiones no amortizadas son las específicas, mientras que la indemnización general por daños y perjuicios de toda relación contractual también puede ser aplicada. Por supuesto, esta última debe aplicarse cuando no responde a las mismas causas que las dos específicas. Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de pactar cláusulas penales.

La indemnización por clientela (art.  28 LCA) requiere la aportación de nuevos clientes al principal por parte del agente, o bien un incremento en el número de operaciones con la clientela preexistente al empezar a actuar el agente. Además, para que esta indemnización sea pertinente es necesario que la actividad del agente continúe produciendo ventajas sustanciales para el empresario y sea procedente por la pérdida de comisiones, la existencia de un pacto de prohibición de competencia u otras circunstancias pertinentes. En caso de muerte o declaración de fallecido del agente el derecho de indemnización por clientela no se pierde.

El art. 28.3 LCA establece un límite cuantitativo a este derecho, en concreto declara que: “La indemnización no podrá exceder, en ningún caso, del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste fuese inferior”.

Sobre el art. 28 LCA podemos ver la STS 341/2012 de 31 de mayo de 2012 (Ignacio Sancho Gargallo), en cuyos fundamentos de derecho podemos leer algunos extractos muy clarificantes sobre el art. 3.2 CC: “la equidad habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley expresamente lo permita” y “En nuestro caso, el art. 28.1 LCA acude a la equidad en la apreciación de la procedencia de la indemnización por clientela”. “Conviene advertir que el legislador no cuantifica la indemnización por clientela ni suministra los parámetros para su cuantificación, sino que se limita a establecer un tope máximo, en el apartado 3 del art. 28 LCA (…).  Es por ello que el juicio de equidad en la determinación de la procedencia de la indemnización por clientela previsto en el apartado 1 del art. 28.1 LCA debe alcanzar también a la fijación de su importe, sin perjuicio de que en todo caso deba respetar del límite legal contenido en el apartado 3”.

En conclusión, el juez puede utilizar la equidad sólo con una norma habilitadora y éste es el caso del art. 28 LCA, teniendo en cuenta, además, que la indemnización por clientela tiene un límite máximo legal, pero no uno mínimo.

La indemnización por daños y perjuicios específica del art. 29 LCA, conocida como indemnización por inversiones no amortizadas, declara el derecho a indemnización por el perjuicio económico causado debido a la resolución unilateral del contrato de duración indefinida por parte del principal, siempre que la misma no permita al agente amortizar los gastos que, a instancia del principal, ha realizado para la ejecución del contrato. En estos supuestos existe la posibilidad de que el principal impugne la procedencia de las inversiones realizadas por el agente, alegando la desproporcionalidad de las inversiones.


5. COMISIONES

La remuneración del agente, según el art. 11 LCA, puede ser mediante una comisión, una cantidad fija o una combinación de ambas. Debido a la naturaleza jurídica de los contratos de agencia la vía más utilizada es la de incorporar una remuneración variable, ya sea únicamente con la cantidad variable o junto a un porcentaje fijo. Esto se debe a que no estamos ante una relación de dependencia, por lo que una cantidad fija haría que el agente parezca más un trabajador dependiente que un empresario independiente del principal. Debido a esta y otras características a veces es complicado diferenciar entre las relaciones mercantiles de los contratos de agencia y otras rlaciones con vincualción laboral, en las cuales no se les aplica la LCA.

En el art. 11.2 LCA podemos ver qué se entiende por comisión: “Se reputa comisión cualquier elemento de la remuneración que sea variable según el volumen o el valor de los actos u operaciones promovidos, y, en su caso, concluidos por el agente”.

Tal y como veremos, el derecho a la comisión puede ser por actos concluidos durante la vigencia del contrato o una vez extinguido. En el art. 12 LCA se regula el primero de los supuestos. Para tener derecho a cobrarlas debe darse uno de los siguientes hechos: i) Acto u operación concluida como consecuencia de la intervención profesional del agente, o ii) Acto u operación con una persona respecto de la cual el agente hubiera promovido y, en su caso concluido con anterioridad un acto u operación análogos.

Además, los agentes con exclusiva en un territorio tienen derecho a todas las comisiones de esta zona aunque no hayan intervenido en la operación.

En las comisiones por actos u operaciones posteriores a la extinción del contrato, aplicamos el art. 13 LCA. En este caso el derecho nace por concurrir alguna de estas condiciones: i) Acto u operación debido principalmente al agente, siempre y cuando sea concluida dentro de los 3 meses siguientes a la extinción, o ii) Encargo pedido antes de la extinción, siempre y cuando el agente tuviera derecho a percibir la comisión en caso de estar vigente el contrato.

Según el art. 14 LCA las comisiones se devengan en el momento de ejecución (o en el que debían ejecutarse), pero según el art. 13.2 LCA, si se devenga una comisión de un acto u operación ejecutada por un agente anterior, será el anterior el que deberá cobrarla.

El pago de la comisión se debe realizar, como muy tarde, el último día del mes siguiente al trimestre natural en que se haya devengado. Contra esta norma cabe pactar una reducción del plazo, pero no una ampliación, tal y como establece el art. 17 LCA.

En cuestiones relativas a las comisiones es muy importante la autonomía de la voluntad, debiendo resolver los casos jurisdiccionales en base a las estipulaciones contractuales y las pruebas presentadas. En la SAP de Asturias 178/2012 de 16 abril podemos ver un conflicto respecto a las comisiones a pagar:

lo cierto es que ese cambio en la base sobre la que se calculaba la comisión no consta que fuese consentido por el demandante, y se apartaba por completo de lo pactado y que se había venido cumpliendo sin problemas hasta ese momento, constituyendo un claro y flagrante incumplimiento del contrato, puesto que trataba la demandada de imponer unilateralmente una novación del contrato no consentida por el agente, que tiene derecho a percibir la comisión pactada del 5% sobre el total de ventas realizadas en los establecimientos concertados de Asturias y León”.


6. ASPECTOS PROCESALES

La competencia en este tipo de contratos corresponde al juez del domicilio del agente y cualquier pacto en contrario es nulo, tal y como establece la Disposición Adicional 2ª LCA bajo el tenor literal que sigue: La competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del contrato de agencia corresponderá al Juez del domicilio del agente, siendo nulo cualquier pacto en contrario”.

En cuanto a la competencia objetiva en este tipo de contratos podría atribuirse a los Juzgados de lo Mercantil, pero el art. 86 ter LOPJ no contiene mención alguna al respecto sobre los contratos de agencia (como tampoco del resto de contratos de colaboración como el de comisión y distribución). Por lo tanto, deben resolver los Juzgados de Primera Instancia, que son los competentes como norma general por el principio de vis atractiva civil (art. 85.1 LOPJ).

Para calcular la prescripción general (es decir sin perjuicio de las específicas) de las acciones provenientes de una contrato de agencia hay que aplicar el art. 4 LCA, que se remite a las reglas de prescripción establecidas en el Código de Comercio (CCom). Debido a la antigüedad del CCom, anterior al siglo pasado, existen claros problemas conceptuales que podrían resolverse con la aprobación de la Propuesta de Código Mercantil ya mencionada anteriormente.

La remisión del art. 4 LCA al CCom nos lleva al Título II del Libro IV de esta norma, pero la prescripción de las acciones del agente no tiene plazo específico, de modo que debemos ir al régimen general del art. 943 CCom, que nuevamente se remite a otra norma: Las acciones que en virtud de este Código no tengan un plazo determinado para deducirse en juicio se regirán por las disposiciones del Derecho común”. Para encontrar la prescripción aplicable en el Código Civil hay que ir al Capítulo III, Título XVIII, Libro IV, sobre la prescripción de las acciones, en cuyo art. 1967 CC se fija un plazo de 3 años, a contar desde la fecha en que se dejaron de prestar los servicios. De igual modo que en el CCom, en el CC también hay problemas de desfase conceptual, pues se nombra a los agentes en general, sin separar entre agentes mediadores, de bolsa u otros. Esta aplicación sucesiva de normas se puede ver en sentencias como la STS 117/2009 de 25 de febrero, que destaca por su claridad expositiva, como se puede ver en el siguiente extracto:

el art. 4 dispone, en materia de prescripción de acciones, que salvo disposición en contrario de la presente Ley (…), la prescripción de las acciones derivadas del contrato de agencia se regirá por las reglas establecidas en el CCom (…), concretamente en el art. 943 (…) reclamación de comisiones devengadas por un agente, no tiene previsto plazo especial, comporta, en el presente caso, abordar, nuevamente por remisión, la interpretación de la norma de derecho común que ahora se denuncia infringida, a saber, el ordinal 1º del art. 1967 del CC. (…) la colaboración estable y duradera (…) merced a la cual promueve (…) no puede servir de fundamento para rechazar la aplicación del plazo prescriptivo especial de tres años a tales profesionales regulados por la Ley 12/1992. (…) la inclusión en la expresión genérica del art. 1967.1º (agente) a todos los que tienen por oficio gestionar  negocios ajenos, con independencia por tanto, ha de entenderse, de si se desempeña tal función con carácter esporádico o de forma estable, justificando tal interpretación del precepto controvertido en virtud del precedente representado por el art. 1972.3º del Proyecto de CC de 1851, que se refería a la obligación de pagar: a los agentes de negocios, sus salarios”.

En cuanto a las acciones provenientes de la indemnización por clientela y la indemnización de daños y perjuicios, el plazo no se regula según lo establecido en el art. 4 LCA, puesto que existe plazo de prescripción específico en el art. 31 LCA: La acción para reclamar la indemnización por clientela o la indemnización de daños y perjuicios prescribirá al año o a contar desde la extinción del contrato”.