Enfoque general a la regulación de los contratos de agencia
1. INTRODUCCIÓN
El contrato agencia
se encuentra regulado en su propia ley, la Ley 12/1992, de 27 de mayo, sobre el
Contrato de Agencia (LCA), como respuesta al deber de transponer la Directiva 86/653/CEE
relativa a la coordinación de los derechos de los Estados Miembros en lo
referente a los agentes comerciales independientes. Sin embargo, se prevé
integrar este tipo contractual en el futuro Código Mercantil, que de momento ya
fue entregado por la Sección de
Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación. Apuntar que a
diferencia de otras normas, en materia de contratos de agencia, la Comisión no
propone prácticamente ningún cambio a esta ley, pues ha sido un caso de éxito
desde su promulgación.
2. CONCEPTO
El concepto de
contrato de agencia se presenta en el art. 1 Ley 12/1992 del siguiente modo: “Por el contrato de agencia una persona
natural o jurídica, denominada agente, se obliga frente a otra de manera
continuada o estable a cambio de una remuneración, a promover actos u
operaciones de comercio por cuenta ajena, o a promoverlos y concluirlos por
cuenta y en nombre ajenos, como intermediario independiente, sin asumir, salvo
pacto en contrario, el riesgo y ventura de tales operaciones”.
Como se puede ver, estamos ante un contrato muy parecido al de comisión,
cuya regulación puede servir como norma supletoria. Respecto a los contratos de
comisión la agencia se diferencia, principalmente, por su carácter estable y
duradero.
La función económica
que cumple el contrato de agencia, como también lo hacen con sus
particularidades otros contratos como el de comisión o el de distribución, es
ampliar la clientela o el número de operaciones cerradas con la ya existente,
mediante la contratación de un operador económico independiente (el agente en
este caso). Dicha ampliación en las ventas del principal se consigue con un
desembolso de dinero, a modo de inversión en gastos normalmente variables, que
son inferiores a la inversión que debería hacer si el principal realizara estas
operaciones por si mismo. Lo que se ahorra el principal puede ser dinero,
tiempo o varias cosas a la vez. Por lo tanto, con el agente el empresario
(principal) se evita el establecimiento de una sucursal, filial u otra forma de
comercializar sus productos o servicios directamente.
El contrato, que
debe ser con cierta duración para adquirir la característica de estable y
duradero para diferenciarse de la comisión, puede pactarse por tiempo determinado
o indefinido. De no pactarse un plazo concreto se considerará indefinido. Sin
embargo, cabe la posibilidad de probar que se pactó un plazo determinado
verbalmente si la presunción se aplica por falta de acuerdo escrito. Los contratos de plazo determinado pueden
incorporar una cláusula en que se pacten prórrogas sucesivas y en los contratos
de plazo determinado que continúen ejecutándose tras sobrepasar éste, el plazo se
entenderá indefinido, sin perjuicio de la prueba en contrario ya comentada.
3. OBLIGACIONES DE
LAS PARTES
Las partes integrantes
de un contrato de agencia son el agente y el principal. Lo primero que debe
tenerse en cuenta en materia de obligaciones de las partes es que ambas tienen
que cumplir con los principios de lealtad y buena fe, que son una obligación
genérica de toda relación contractual (art. 57 CCom y 1258 CC).
El agente, como
parte más activa del contrato, es el sujeto que más obligaciones debe soportar.
De todos modos, la mayor carga obligacional se compensa con una normativa
tuitiva del agente, que suele ser la parte débil de la negociación.
La función principal del agente es la promoción y conclusión de las
obligaciones encargadas y aceptadas en el contrato (art. 9 LCA). La función del agente puede limitarse a la promoción
de los encargos o ampliarse también a la capacidad de conclusión.
El resto de deberes provenientes del buen hacer de la primera son:
comunicar al empresario toda la información que disponga, cuando sea necesario
para la buena gestión de los encargos y, en particular, sobre la solvencia de
terceras partes contratantes; atender a las instrucciones del principal;
recibir en nombre del principal las reclamaciones por las actividades
promovidas, aunque no las hubiera concluido y rendir cuentas. Otra obligación
común es cumplir el pacto de exclusiva o no competencia (y que debe constar
expresamente por escrito con su contraprestación concreta).
Las obligaciones del principal se establecen en el art. 10 LCA, que son: poner a
disposición del agente la información necesaria para el ejercicio de la actividad
profesional, incluida la necesaria para la ejecución del contrato y en especial
la que prevea una disminución del volumen de operaciones y satisfacer la
remuneración pactada. Además, tiene un plazo de 15 días para comunicar al
agente la aceptación o rechazo de la operación comunicada, obligación que
incluye el grado de ejecución de la operación.
Además de las obligaciones reguladas en la propia LCA, hay que tener
en cuenta otras normas, de las que destacan la legislación de defensa de la
competencia y la normativa sobre consumidores y usuarios. Respecto a la
segunda, destaca la responsabilidad directa por productos defectuosos regulada
en el RDLeg 1/2007, de 16 de noviembre, por el que se aprueba el texto
refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y
otras leyes complementarias.
El art. 25 LCA
establece un plazo de preaviso para los supuestos de contrato indefinido. En
estos casos, cualquiera de las partes podrá resolver el contrato por denuncia
unilateral escrita. El plazo será de 1 mes para cada año de vigencia del
contrato, hasta un máximo de 6 meses y nunca inferior a 1 mes. Este preaviso
podrá ser ampliado pero no reducido.
Según el art. 26 LCA,
en cualquier tipo de contrato, tanto determinado como indefinido, cualquier
parte podrá dar por finalizado
el contrato sin preaviso por
incumplimiento, total o parcial, de las obligaciones establecidas, así como por
declaración de concurso de la otra parte. Esta última facultad (en caso de
concurso) es una excepción al principio de continuidad en las obligaciones recíprocas
cuando se produce la insolvencia de una parte contractual, puesto que la norma
general es tener por nula toda cláusula que prevea la extinción del contrato
por concurso de alguna parte. Por lo tanto, el art. 26 LCA se aparta de la
norma establecida en el art. 61.2 y .3 Ley Concursal.
4. INDEMNIZACIONES
En los contratos de
agencia existen tres tipos de indemnizaciones que pueden aplicarse por separado
o conjuntamente, estas son las dos indemnizaciones específicas reguladas en la
propia LCA y una tercera no específica. La indemnización por clientela y la
indemnización por daños y perjuicios por inversiones no amortizadas son las
específicas, mientras que la indemnización general por daños y perjuicios de
toda relación contractual también puede ser aplicada. Por supuesto, esta última
debe aplicarse cuando no responde a las mismas causas que las dos específicas.
Todo ello sin perjuicio de la posibilidad de pactar cláusulas penales.
La indemnización por clientela
(art. 28 LCA) requiere la
aportación de nuevos clientes al principal por parte del agente, o bien un
incremento en el número de operaciones con la clientela preexistente al empezar
a actuar el agente. Además, para que esta indemnización sea pertinente es
necesario que la actividad del agente continúe produciendo ventajas
sustanciales para el empresario y sea procedente por la pérdida de comisiones,
la existencia de un pacto de prohibición de competencia u otras circunstancias
pertinentes. En caso de muerte o declaración de fallecido del agente el derecho
de indemnización por clientela no se pierde.
El art. 28.3 LCA establece un límite cuantitativo a este derecho, en
concreto declara que: “La indemnización no podrá exceder, en ningún caso,
del importe medio anual de las remuneraciones percibidas por el agente durante
los últimos cinco años o, durante todo el período de duración del contrato, si éste
fuese inferior”.
Sobre el art. 28 LCA podemos ver la STS 341/2012 de 31 de mayo de 2012 (Ignacio Sancho Gargallo), en cuyos fundamentos de derecho podemos
leer algunos extractos muy clarificantes sobre el art. 3.2 CC: “la equidad
habrá de ponderarse en la aplicación de las normas, si bien las resoluciones de
los tribunales sólo podrán descansar de manera exclusiva en ella cuando la ley
expresamente lo permita” y “En
nuestro caso, el art. 28.1 LCA acude a la equidad en la apreciación de la
procedencia de la indemnización por clientela”. “Conviene advertir que el legislador no cuantifica la indemnización por
clientela ni suministra los parámetros para su cuantificación, sino que se
limita a establecer un tope máximo, en el apartado 3 del art. 28 LCA (…). Es
por ello que el juicio de equidad en la determinación de la procedencia de la
indemnización por clientela previsto en el apartado 1 del art. 28.1 LCA debe
alcanzar también a la fijación de su importe, sin perjuicio de que en todo caso
deba respetar del límite legal contenido en el apartado 3”.
En conclusión, el juez puede utilizar la equidad sólo con una norma
habilitadora y éste es el caso del art. 28 LCA, teniendo en cuenta, además, que
la indemnización por clientela tiene un límite máximo legal, pero no uno mínimo.
La indemnización
por daños y perjuicios específica del art. 29 LCA, conocida como indemnización
por inversiones no amortizadas, declara el derecho a indemnización por el
perjuicio económico causado debido a la resolución unilateral del contrato de
duración indefinida por parte del principal, siempre que la misma no permita al
agente amortizar los gastos que, a instancia del principal, ha realizado para
la ejecución del contrato. En estos supuestos existe la posibilidad de que el
principal impugne la procedencia de las inversiones realizadas por el agente,
alegando la desproporcionalidad de las inversiones.
5. COMISIONES
La remuneración del
agente, según el art. 11 LCA,
puede ser mediante una comisión,
una cantidad fija o una combinación de ambas. Debido a la
naturaleza jurídica de los contratos de agencia la vía más utilizada es la de
incorporar una remuneración variable, ya sea únicamente con la cantidad
variable o junto a un porcentaje fijo. Esto se debe a que no estamos ante una
relación de dependencia, por lo que una cantidad fija haría que el agente
parezca más un trabajador dependiente que un empresario independiente del
principal. Debido a esta y otras características a veces es complicado
diferenciar entre las relaciones mercantiles de los contratos de agencia y
otras rlaciones con vincualción laboral, en las cuales no se les aplica la LCA.
En el art. 11.2 LCA
podemos ver qué se entiende por comisión: “Se reputa comisión cualquier
elemento de la remuneración que sea variable según el volumen o el valor de los
actos u operaciones promovidos, y, en su caso, concluidos por el agente”.
Tal y como veremos, el derecho a la comisión puede ser por actos
concluidos durante la vigencia del
contrato o una vez extinguido. En el art. 12 LCA se regula el primero de los supuestos. Para tener
derecho a cobrarlas debe darse uno de los siguientes hechos: i) Acto u operación
concluida como consecuencia de la intervención profesional del agente, o ii)
Acto u operación con una persona respecto de la cual el agente hubiera
promovido y, en su caso concluido con anterioridad un acto u operación análogos.
Además, los agentes con exclusiva en un territorio tienen derecho a
todas las comisiones de esta zona aunque no hayan intervenido en la operación.
En las comisiones por actos u operaciones posteriores a la extinción del contrato, aplicamos el art. 13 LCA. En este caso el derecho
nace por concurrir alguna de estas condiciones: i) Acto u operación debido
principalmente al agente, siempre y cuando sea concluida dentro de los 3 meses
siguientes a la extinción, o ii) Encargo pedido antes de la extinción, siempre
y cuando el agente tuviera derecho a percibir la comisión en caso de estar
vigente el contrato.
Según el art. 14 LCA
las comisiones se devengan en el momento de ejecución (o en el que debían
ejecutarse), pero según el art. 13.2
LCA, si se devenga una comisión de un acto u operación ejecutada por un agente anterior, será el anterior el
que deberá cobrarla.
El pago de la comisión
se debe realizar, como muy tarde, el último día del mes siguiente al trimestre
natural en que se haya devengado. Contra esta norma cabe pactar una reducción
del plazo, pero no una ampliación, tal y como establece el art. 17 LCA.
En cuestiones relativas a las comisiones es muy importante la autonomía
de la voluntad, debiendo resolver los casos jurisdiccionales en base a las
estipulaciones contractuales y las pruebas presentadas. En la SAP de Asturias 178/2012 de 16 abril
podemos ver un conflicto respecto a las comisiones a pagar:
“lo cierto es que ese cambio en la base sobre la que se calculaba
la comisión no consta que fuese consentido por el demandante, y se apartaba por
completo de lo pactado y que se había venido cumpliendo sin problemas hasta ese
momento, constituyendo un claro y flagrante incumplimiento del contrato, puesto
que trataba la demandada de imponer unilateralmente una novación del contrato
no consentida por el agente, que tiene derecho a percibir la comisión pactada
del 5% sobre el total de ventas realizadas en los establecimientos concertados
de Asturias y León”.
6. ASPECTOS
PROCESALES
La competencia en
este tipo de contratos corresponde al juez del domicilio del agente y cualquier
pacto en contrario es nulo, tal y como establece la Disposición Adicional 2ª
LCA bajo el tenor literal que sigue: “La competencia para el conocimiento de las acciones derivadas del
contrato de agencia corresponderá al Juez del domicilio del agente, siendo nulo
cualquier pacto en contrario”.
En cuanto a la competencia objetiva en este tipo de contratos podría
atribuirse a los Juzgados de lo Mercantil, pero el art. 86 ter LOPJ no contiene
mención alguna al respecto sobre los contratos de agencia (como tampoco del
resto de contratos de colaboración como el de comisión y distribución). Por lo
tanto, deben resolver los Juzgados de Primera Instancia, que son los competentes
como norma general por el principio de vis
atractiva civil (art. 85.1 LOPJ).
Para calcular la
prescripción general (es decir sin perjuicio de las específicas) de las
acciones provenientes de una contrato de agencia hay que aplicar el art. 4 LCA,
que se remite a las reglas de prescripción establecidas en el Código de Comercio
(CCom). Debido a la antigüedad del CCom, anterior al siglo pasado, existen
claros problemas conceptuales que podrían resolverse con la aprobación de la
Propuesta de Código Mercantil ya mencionada anteriormente.
La remisión del
art. 4 LCA al CCom nos lleva al Título II del Libro IV de esta norma, pero la
prescripción de las acciones del agente no tiene plazo específico, de modo que
debemos ir al régimen general del art. 943 CCom, que nuevamente se remite a
otra norma: “Las acciones que
en virtud de este Código no tengan un plazo determinado para deducirse en
juicio se regirán por las disposiciones del Derecho común”. Para encontrar
la prescripción aplicable en el Código Civil hay que ir al Capítulo III, Título
XVIII, Libro IV, sobre la prescripción de las acciones, en cuyo art. 1967 CC se
fija un plazo de 3 años, a contar desde la fecha en que se dejaron de prestar
los servicios. De igual modo que en el CCom, en el CC también hay problemas de
desfase conceptual, pues se nombra a los agentes en general, sin separar entre
agentes mediadores, de bolsa u otros.
Esta aplicación sucesiva de normas se puede ver en sentencias como la STS
117/2009 de 25 de febrero, que destaca por su claridad expositiva, como se
puede ver en el siguiente extracto:
“el art. 4 dispone, en materia de prescripción de acciones, que
salvo disposición en contrario de la presente Ley (…), la prescripción de las
acciones derivadas del contrato de agencia se regirá por las reglas
establecidas en el CCom (…), concretamente en el art. 943 (…) reclamación de
comisiones devengadas por un agente, no tiene previsto plazo especial,
comporta, en el presente caso, abordar, nuevamente por remisión, la
interpretación de la norma de derecho común que ahora se denuncia infringida, a
saber, el ordinal 1º del art. 1967 del CC. (…) la colaboración estable y
duradera (…) merced a la cual promueve (…) no puede servir de fundamento para
rechazar la aplicación del plazo prescriptivo especial de tres años a tales
profesionales regulados por la Ley 12/1992. (…) la inclusión en la expresión
genérica del art. 1967.1º (agente) a todos los que tienen por oficio gestionar negocios
ajenos, con independencia por tanto, ha de entenderse, de si se desempeña tal
función con carácter esporádico o de forma estable, justificando tal
interpretación del precepto controvertido en virtud del precedente representado
por el art. 1972.3º del Proyecto de CC de 1851, que se refería a la obligación
de pagar: a los agentes de negocios, sus salarios”.
En cuanto a las
acciones provenientes de la indemnización por clientela y la indemnización de
daños y perjuicios, el plazo no se regula según lo establecido en el art. 4 LCA,
puesto que existe plazo de prescripción específico en el art. 31 LCA: “La acción para reclamar la indemnización
por clientela o la indemnización de daños y perjuicios prescribirá al año o a
contar desde la extinción del contrato”.