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La regulación de las fusiones apalancadas en la Propuesta de Código Mercantil, fin del problema


La nueva regulación que propone la Sección de Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación para las fusiones posteriores a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente (fusión apalancada o también conocidas como LBO) en la Propuesta de Código mercantil (PCM), significará, si se aprueba, un importante avance en la seguridad jurídica de las operaciones de M&A realizadas bajo el ordenamiento jurídico español. Debe apuntarse que hoy en día se realizan y “nunca” se declaran nulas, pero la probabilidad de anulación de estas operaciones sigue siendo un riesgo significativo.

Si se quiere ver el concepto de fusión apalancada y sus problemas interpretativos actuales antes de continuar, se pueden ver varias entradas publicadas en este blog: “Clases de compraventas apalancadas”, “Sobre el concepto Leveraged Buy-Out (compraventa apalancada)” o “Compraventas apalancadas/Leveraged Buy-Out (LBO)”.

La primera mejora para la seguridad jurídica de las fusiones apalancadas, es que se determina a partir de cuándo se da la adquisición de activos de importancia por su valor patrimonial, sin perjuicio del mantenimiento del supuesto de control por adquisición de acciones o participaciones y del supuesto de adquisición de activos esenciales. El mencionado valor se fija en activos que representen, al menos, el 5% del total de estos. Del mismo modo que en la LME, el plazo que abarca la fusión apalancada es de tres años anteriores a la adquisición. Lo que no hace es determinar la cuantía a tener en cuenta para que haya endeudamiento, pero al ser operaciones realizadas por entidades de capital riesgo, no existen problemas significativos al respecto, pues siempre se trata de altos niveles de deuda.

Si se contemplan los requisitos para que haya fusión apalancada, se deben cumplir las siguientes reglas:

i) Proyecto de fusión indicará los recursos y plazos previstos para la satisfacción por la nueva sociedad o la absorbente, de las deudas contraídas para la adquisición (igual que en el régimen actual).
ii) Informe de los administradores sobre el proyecto deberá indicar las razones que justifiquen la adquisición y la fusión y contener un plan económico y financiero, con expresión de los recursos y objetivos (igual que en el régimen actual).
iii) Informe del experto sobre el proyecto deberá contener un juicio sobre la razonabilidad de las indicaciones anteriores. En este caso hay una diferencia que es muy importante, la más importante en materia de fusiones y adquisiciones reguladas en la Propuesta de Código Mercantil. Se trata de la eliminación del último inciso del tercer requisito del art. 35.3 LME, según el cual el experto independiente debe determinar si existe asistencia financiera en la fusión apalancada.

También se seguirá exigiendo informe de expertos aunque el acuerdo de fusión se adopte por unanimidad.

En conclusión, si esta nueva regulación para las fusiones apalancadas es aprobada se conseguirá, tras muchos años de dudas y conflictos interpretativos, poner fin a los riesgos respecto a la validez de las fusiones apalancadas. Con esta regulación quedará claro que estas operaciones, haya o no asistencia financiera jurídica o económica, son válidas cuando la operación se ha llevado a cabo con cumplimiento de la normativa especial de fusiones apalancadas del art. 263-13 PCM.
Tyler Wanlass