La regulación de las fusiones apalancadas en la Propuesta de Código Mercantil, fin del problema
La nueva regulación
que propone la Sección de
Derecho Mercantil de la Comisión General de Codificación para las fusiones
posteriores a una adquisición de sociedad con endeudamiento de la adquirente
(fusión apalancada o también conocidas como LBO) en la Propuesta de Código
mercantil (PCM), significará, si se aprueba, un importante avance en la
seguridad jurídica de las operaciones de M&A realizadas bajo el ordenamiento
jurídico español. Debe apuntarse que hoy en día se realizan y “nunca” se
declaran nulas, pero la probabilidad de anulación de estas operaciones sigue
siendo un riesgo significativo.
Si se quiere ver el concepto de fusión apalancada y sus problemas
interpretativos actuales antes de continuar, se pueden ver varias entradas
publicadas en este blog: “Clases
de compraventas apalancadas”, “Sobre
el concepto Leveraged Buy-Out (compraventa apalancada)” o “Compraventas
apalancadas/Leveraged Buy-Out (LBO)”.
La primera mejora
para la seguridad jurídica de las fusiones apalancadas, es que se determina a
partir de cuándo se da la adquisición de activos de importancia por su valor
patrimonial, sin perjuicio del mantenimiento del supuesto de control por
adquisición de acciones o participaciones y del supuesto de adquisición de
activos esenciales. El mencionado valor se fija en activos que representen, al
menos, el 5% del total de estos. Del mismo modo que en la LME, el plazo que
abarca la fusión apalancada es de tres años anteriores a la adquisición. Lo que
no hace es determinar la cuantía a tener en cuenta para que haya endeudamiento,
pero al ser operaciones realizadas por entidades de capital riesgo, no existen
problemas significativos al respecto, pues siempre se trata de altos niveles de
deuda.
Si se contemplan
los requisitos para que haya fusión apalancada, se deben cumplir las siguientes
reglas:
i) Proyecto de
fusión indicará los recursos y plazos previstos para la satisfacción por la
nueva sociedad o la absorbente, de las deudas contraídas para la adquisición
(igual que en el régimen actual).
ii) Informe de los
administradores sobre el proyecto deberá indicar las razones que justifiquen la
adquisición y la fusión y contener un plan económico y financiero, con
expresión de los recursos y objetivos (igual que en el régimen actual).
iii) Informe del
experto sobre el proyecto deberá contener un juicio sobre la razonabilidad de
las indicaciones anteriores. En este caso hay una diferencia que es muy
importante, la más importante en materia de fusiones y adquisiciones reguladas
en la Propuesta de Código Mercantil. Se trata de la eliminación del último
inciso del tercer requisito del art. 35.3 LME, según el cual el experto
independiente debe determinar si existe asistencia financiera en la fusión
apalancada.
También se seguirá
exigiendo informe de expertos aunque el acuerdo de fusión se adopte por
unanimidad.
En conclusión, si
esta nueva regulación para las fusiones apalancadas es aprobada se conseguirá,
tras muchos años de dudas y conflictos interpretativos, poner fin a los riesgos
respecto a la validez de las fusiones apalancadas. Con esta regulación quedará
claro que estas operaciones, haya o no asistencia financiera jurídica o
económica, son válidas cuando la operación se ha llevado a cabo con
cumplimiento de la normativa especial de fusiones apalancadas del art. 263-13
PCM.
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| Tyler Wanlass |